刑法视野中的法律拟制质疑.pdfVIP

LegalSystemAndSociety 2009.3（下） ·法学研究· 刑法视野中的法律拟制质疑 秦珍珍 摘 要 刑法视野中的法律拟制不仅导致总则与分则的不协调，使刑法体系遭到破坏，而且致使罪刑失衡，造成刑罚公正性 的缺失，无法实现实质的正义；其虚构是对犯罪构成要件理论作为认定犯罪唯一依据的亵渎，并且其使得客观归罪成为可 能，造成司法实践中法条适用的困难。因此，刑法中的法律拟制最终应限制并彻底摒弃其适用，而对于刑事立法中的漏洞是 不可避免的，我们可以通过法律适用中的刑法解释来补缺。 关键词 拟制 刑法体系 实质正义 ( ) 中图分类号：D9 14 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 2009 03-023-02 一、法律拟制内涵解读 劫罪论处。”这种直接的借鉴，甚至没有经过成熟的思量和经得起推 法律拟制( ) ，也称拟制，拉丁文为“ ”，英文为“ 敲的理论考虑而成为法律规范，成为定罪量刑的唯一依据。其对 legal fiction fictio fic- A tion”，日语、汉语译作“拟制”。《说文解字》：“拟，度也”，有比照、模拟、 行为赋予了 行为的效果，不仅有违类型化的犯罪构成理论体系而 B 设计的意思；“制，裁也，从刀从未，未物成有滋味可裁断，一曰止也。” 且制造法律间断的冲突，破坏了法律的完整性和一致性。 “拟”、“制”合在一起，便有决断性虚构的意思。拟制被认为是“一种法 根据椰林的观点，法律拟制是将新法添加到旧法中而无需改变旧 律上的不容反驳的推定或假定。” 法形式的一种策略。新《刑法》中关于法律拟制的规定大大增加，无可 拟制将彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持，其目 质疑的是法律拟制的是对法律体系的整体的破坏。 的在于达到某一法律效果。因此，有人称其为“法律伪装”。对于这 法律体系的统一性与内在协调性，要求法律体系内部的规范之间 种“决断性虚构”，在缺乏事实因素而又必须形成判断和采取行动的场 没有冲突的现象。若有相互冲突的法律规范存在，则人们在此规范面 合，有其存在的价值。如：在收养制度中，虚构的拟制血亲满足了人类 前则无所适从。因此，法律规范之间应该避免发生冲突。法律规范之 社会发展的需求，我们不可否认其存在的重要意义。现代意义上的法 间的冲突将破坏法律本身的确定性和行为结果的可预测性，给法律的 律拟制以法律的明文规定作为其合法形式，因其穿上了合法的外衣而 遵守和适用带来困难。因此，在理解分则时，必须始终注意并实现分 更加名正言顺。 则与总则的协调，对分则的解释不得违反总则的规定。 刑法视野中的法律拟制，是以立法的方式对不同的犯罪行为拟制 （二）刑法中“决断性虚构”造成罪刑不均衡，有违实质正义 了相同的法律效果。从实质上讲，是一种立法层面的法律类推，是为 由于刑法涉及公民最为重要的权力即生命权、自由权、财产权是 了弥补立法本身缺陷的一种补救手段，其功能在于填补法律漏洞。但 否被剥夺，其强制性最为严厉，因而正义性或公正性更是它的生命。 是，刑法作为社会保护最后一道屏障，其惩罚性、残酷性和痛苦性决定 特别是在罪刑法定严格执行的今天，刑事立法公正更应该在罪刑规范 了其应该坚持谦抑性原则。为了保障国民的自由与预测可能性，刑法 设立的公正性的基础上。 的制定应当实现实质正义。因此，对于刑法中的法律拟制我们应当持