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2008年4月 河南公安高等专科学校学报 Apr.2008 第2期（总第99期） JournalofHenanPublicSecurityAcademy No.2 国际私法中的识别问题初探 孙烁犇 （南京大学法学院，江苏南京210093） 摘 要：识别是国际私法的一个基本问题。在涉外民事案件的处理中，识别冲突是普遍存在的现象。识别冲突具 有多方面的成因，解决识别冲突的理论也各有千秋，但也均有不足之处。识别问题不仅对适用冲突规范具有意义，而 且对确定管辖也有影响。 关键词：识别；冲突规范；管辖 中图分类号：D997 文献标示码：A 文章编号：1008-2433（2008）02-0100-03 一、识别的概念与识别冲突的成因 同的法律体系、法律规定，识别冲突的现象就会一 直存在。 关于识别的概念，就如许多其他专业术语一 样，学者们对其有各种各样的界定。通俗地说，识别 二、解决识别冲突的有关学说 就是一个定性的问题。即便是在处理一般的国内案 （一）法院地法说 件时，法院也需要通过一般意义上的识别（即定性） 该学说主张以法院地法的实体法作为识别的 这样一个认识过程，来判定事实的性质和应该适用 标准。最初发现识别问题的两位学者，即康恩和巴 的法律。只是由于单纯的国内案件并不涉及其他国 丁，均认为识别应依法院地法进行。这一观点的主 家，法官只需要依照自己国家的法律观念进行识别 要理由有以下几点：第一，“如果允许外国法来决定 即可，不会发生冲突问题。但是，对于涉外民事案件 它在什么情况下应被适用，法院地法就会失去对它 来说，由于其涉及两个或两个以上国家的法律，因 自己的冲突规则适用的所有控制，且在自己国家里 而所涉及的各国的法律在识别上往往会产生分歧 [3] 不再会是主人”。第二，既然冲突规范是国内法，那 和冲突。如何解决这种识别冲突，各国至今未达成 么其所使用的名词或概念只能依其所属国家的法 共识，因此就产生了国际私法中的这一基本问 律，亦即法院地法进行解释。第三，由于法院熟悉自 题—— —识别。国际私法中的识别就是指在适用冲突 己国家的法律概念，依法院地法识别就比较简单明 规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成 确，不需要外国专家的证明。第四，识别可以说是适 作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴， 用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之 并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪 前，外国法还没有获得适用，因此除法院地法以外，