服务型政府与行政法转型_基于_善治_理念的行政法.pdfVIP

服务型政府与行政法转型 ———基于“善治”理念的行政法 罗 　文 　燕 (浙江工商大学法学院教授 　　浙江 　杭州 　　3100 18) 摘要 :服务型政府无论是从理念还是从制度上都向行政法提出了挑战。服务型政府之服务的内涵包 括作为服务之核心的“生存照顾”、基于生存前提下的个人发展和借用私法的方式履行服务职能三个层次。 我们可以通过对“依法行政”原则之重新解释来为服务方式的多样性提供合法性依据。全面建设服务型政 府 ,行政法需要从给付行政、参与行政和透明行政等三个方面实现观念和制度之转型 , 以确保政府能够在 提供服务的过程中实现“善治”。 关键词 :服务型政府 　　给付行政 　　参与行政 　　透明行政 一、一个实践性的话题 对服务型政府所达成的共识 ———无论来自于知识界还是实务界 ,在一定程度上都是源于对当下公共 治理中时隐时现的危机所作的反思。然而 ,共识的达成仅仅是解决问题的第一步 ,且还是未迈出的一步 , 与此相关的林林总总的问题堆积在一起 ,总是让人对下一步应当如何起步不知所措。尽管如此 ,我们必须 坚定地走出这一步。 “依法行政”是政府维持自身合法性的基本原则。服务型政府的兴起虽然会使政府放弃某些行为,但 也会拓展出新的领域。在这样的背景下“依法行政”原则需要重新诠释 ,进而 , 当下的行政法也应当回应 , 从而推进行政法的转型。无论行政法如何转型 ,权利永远必须置于行政法之中心地位。权力必须臣服于 权利 ,并为权利的实现“鞠躬尽瘁”。正如有学者所说 :“从公民权利实践角度, 国家权力不仅要保持理性的 克制态度从而减少自身侵害公民权利的可能性 , 同时还需积极提供保护 , 以使公民权利免受国家权力的不 ① 正当侵害。” 既然我们已将建设法治国家作为一个国家和社会稳定发展的战略目标 ,那么服务型政府的建设不仅 是一种法理的建构 ,更是一种实践理性。因为 , “我国建设服务型政府,初级目标是达到全体人民学有所 教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居五个方面 ,涉及教育、医疗、劳动分配、城乡建设和社会保障 ② 领域”。 在这个过程中 ,行政法理论与规则体系必须尽快完成自我革命 ,在政府职能转变过程中实现自己应负 的历史使命。 二、服务型政府之服务的展开 在传统的宪政理论框架中 ,政府的活动被严格限制在代议制机构给出的法律规则之内 ,消极地扮演着 “守夜人”的角色。因为自由主义的奉行者深信,市场可以解决“私域”中的所有问题 ,无须政府到市场中去 ·12 · 服务型政府与行政法转型 ———基于“善治”理念的行政法 “指点江山”。然而 ,“市场失灵”所产生的社会问题迫使自由主义者们放下了原有的自负 ,政府适度干预市 场是理所当然的 。与西方国家相比,我国的情形则截然相反 。1978 年之前我们拥有一个无所不能的“全 能政府”, 国家居高临下地全面管制个人的一切活动 ,结果是窒息了社会的活力。改革开放之后 ,因经济发 展的需要 ,政府必须从原有的治理领域全面后撤 ,将“地盘”让与市场机制来调控。而政府的职能重心应当 转移到为社会提供服务。“政府不仅是执法者与管理者 ,也是一种货物与服务的提供者 ,它既非万能的强 ③ 者 ,也非绝对地代表理性。”服务型政府的理念由此形成。 我国没有发达的市场经济历史 ,但有着悠久的、以民为本的儒家思想传统。正如杜维明教授所言 :“在 东亚社会 ,包括受到儒家文化影响的社会 ,有个基本的信念 ,我最近强调地提出这一点 ,即政府不仅可以扮 ④ 演积极的角色 ,而且政府有责任要为这个社会进行合理的分配。” 在这里 ,政府“积极的角色”、“合理的分 配”职责 ,均为服务之题中应有之义。由此观之 , 当下我国政府履行服务职责 , 即便没有“市场失灵”的理 由,也具有浓厚的传统政治文化的正当性。 政府提供的服务并非没有边界。“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的 ,市场竞争机制能够调 节的 ,行政组织或者中介机构能够解决的事项 , 除法律另有规定的外 ,行政机关不要通过行政管理去解 ⑤