第四章国际法的渊源(二)——习惯.pptVIP

国际法的渊源 (二) ——国际习惯 一、国际习惯的构成要素 《国际法院规约》第38.1.2条：“国际习惯，作为通例之证明（as evidence of a general practice）而经接受为法律者。 (一)通例(general practice)的存在 1 、连续性（continity）——时间要件 　　 问题： 国际习惯的形成需要多少时间？ “即时国际习惯法”（instant international customary law）对国际习惯构成理论的挑战? 如何认定国际习惯的形成时间——国际习惯有无“生日”？ 2 、普遍性（university）——数量要件 问题： (1)国际习惯形成的实际参与方范围？ 所有国家? 利益相关国家? (2) 沉默对国际习惯形成的意义？ A、沉默在国内法上的意义 　 （A）私法领域 　　 ——沉默视为同意以法律明确规定或当事人约定为前提 《担保法解释》第54条第2款：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。” 　 （B）公法领域 　 ——沉默权的设定 B 、沉默在国际法上的意义 （ A）肯定说 王铁崖：“惯例需要国家参加或为国家所接受。参加或接受有直接的和间接的……间接的参加或接受则意味着国家的不行为，从不行为中间接表示国家的立场和态度。行为和不行为都是默认的内容，前者是积极的默认，而后者则是消极的默认。” 理由： A) 国家在国际社会中也应符合“理性人”(reasonable person/state)的条件，国家有义务知晓法律的形成，受到不利影响的国家，有提出异议的义务 B）国际社会的需要-----为了国际社会的存在，有必要促进习惯国际法的诞生 （B）否定说 童金(Tonkin)： 一般习惯法规则只能拘束表示了明确同意的国家，而不能拘束未表示这种意思的国家，沉默不能被推定为同意的意思。 理由： A)习惯国际法的形成过程并不透明，对国家做“理性人”假设并不符合国际社会实际。 B）沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示对有关问题缺乏兴趣或缺乏了解。 C）国际社会的需要只是一种功利主义考虑，并无充分理论基础。 （C）另一种思路——对国际习惯法进行分类： 强行国际习惯法：属于国际强行法的范畴，无论国家是否同意，都应当适用； 普遍国际习惯法：涉及所有国际法主体的利益，为了统一法律制度的形成，应进行沉默效力的推定； 特殊国际习惯法：应对沉默的推定作严格要求，如必须是出于善意并且对沉默不可能作出其他解释。 　 (3)国际习惯对坚持反对者的效力? “坚持反对者学说”(doctrine of persistent objectors):“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程之中坚持反对，就不受该规则的拘束”。 A、国际法院态度 1950年国际法院“庇护权案” （the Asylum Case）判决:由于秘鲁拒绝批准1933年《蒙德维的亚政治庇护公约》，该条约对秘鲁无约束力。此外,哥伦比亚政府未能证明存在一项承认庇护国的“单方确定权”的、专门适用于拉美国家间的区域习惯，而即使存在这样的区域习惯，该习惯法也不适用于秘鲁，因为秘鲁在该规则形成时就持续予以反对。 　 　 【案例】庇护权案（the Asylum Case） 1948年10月3日，秘鲁发生一起未遂政变。秘鲁总统下令取缔政变的组织者“美洲人民革命联盟”，宣布对该联盟领导人维克托·劳尔·哈雅·德·拉·托雷(Victor RaulHaya de la Torre)进行刑事审讯，同时对其发布逮捕令。 1949年1月3日，托雷到哥伦比亚驻秘鲁使馆请求政治避难。哥伦比亚使馆接受了他的请求并通知秘鲁政府，哥伦比亚给予托雷庇护，并认为根据1933年《美洲国家关于政治庇护公约》(简称《蒙得维的亚公约》)第2条，秘鲁政府应允许托雷安全离境。秘鲁政府认为，托雷是普通刑事犯罪分子，无权享受庇护，更不可能获得安全