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合伙制度的理论和比较法研究 摘要：合伙是最古老、也是最基础的联合经营方式，早在法人制度形成以前，合伙是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式，并归入民法调整范围。随着商品经济的发展，近代西方的合伙制度和有关立法又有了进一步发展,合伙企业与独资企业,公司成为西方国家并驾齐驱的三大企业形态。本文主要就合伙制度的理论展开论述，并和外国的这一制度进行比较。 关键词：合伙制度 比较 合伙作为一项法律虽然经过一千多年的发展，但至今对合伙的概念、性质、特点没有统一的看法，大陆法系和英美法系分歧犹为明显。 大陆法系国家普遍认为合伙是一种契约。罗马法规定：合伙是指两人以上互约合资经营共同事业，共同分配损益的契约。《法国民法典》沿袭了罗马法的规定，也认为合伙是一种契约。《法国民法典》第1832条规定：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而分配其经营所得利益为目的的契约。”《德国民法典》第705条、《日本民法典》第667条也有类似的规定。可见，大陆法系国家普遍认为合伙是基于合伙人之协议而产生，“成立合伙之意思”为合伙成立的要素和必要条件，正因为如此，合伙被理所当然地作为契约的一种而规定在债编中。 英美法系国家认为合伙是一种关系。英国《合同法》第一条第一款给合伙界定为“基于盈利目的而共同从事某项经营的人们之间结成的关系。”美国有的学者将合伙定义概括为：“合伙谓二人以上约定结合资本、劳务与技能为了相互利益以经营共同事业的契约。”可见，英美法系国家认为合伙是一种根据合伙人的意思而结成的人与人之间的关系。 我国民法认为，合伙是一种“组织”，是两人或两人以上以共同经营为目的，互约出资、共负损益，以契约形式成立的经济组织。我国《民法通则》第30条和《合伙企业法》第2条都对合伙的概念作了规定，从这两条的规定来看，我国民法对于合伙的规定是既包括了其契约的性质，又强调了合伙各方共同经营的组织体行为，即合伙是指两个或两个以上的民事主体订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。 总之,现代合伙已不再是一种单纯的合同关系,它具有了双重属性：一方面合伙是以合伙合同为基础，没有合伙合同就没有合伙组织。正由于合伙合同的存在，形成了合伙人内部的统一。另一方面合伙是合同产生的结果。可以说，合伙的契约性，仅是构成合伙人内部的凝聚作用的手段，充其量只能称其为浅层次的目的。而更深层次的目的在于通过内部的凝聚形式，共同对外发生法律关系，以聚合后的组织体对外活动或对抗第三人。 一 合伙的法律地位 1） 外国的观点 从合伙的法律地位而言，最初学者们大多认为合伙是一种契约关系，而不能成为法律上的独立主体，即主体是每一个合伙人，而不是合伙组织本身。传统大陆法系的民法也将合伙作为契约的一种列入债编。英美法系国家虽然有成文的合伙法，但合伙法对合伙关系并没有直接的当然的约束力，合伙协议仍然优先于合伙法适用。但是，近年来，大陆法系和英美法系对合伙的法律地位都有了将合伙规定为法人的做法。如法国1978年第9号法令重新修订的法国民法典规定，合伙自登记之日起具有法人资格；美国统一合伙法和各州法均规定：合伙可以像法人一样以商号的名义拥有动产和不动产；由合伙行为产生的法律责任首先涉及合伙财产，其次财产涉及合伙人及其个人财产；合伙可以像法人一样被宣告破产，还可以作为诉讼当事人起诉和应诉。甚至有些美国学者认为，合伙与公司都是法人，只不过不是同一层次上的法人。 随着经济的发展，合伙制度的日益完善，人们越来越重视合伙的民事主体地位问题。同西方学者一样，我国的学术界对这个问题也很重视，从而产生了各种观点，主要有：1）、认为合伙不能作为民事主体，民事主体只有自然人和法人两种，理由是：个人合伙实质上是自然人个人，法人合伙则是法人。2）、认为合伙既然不同于个人，又不同于法人，应成为第三民事主体，与自然人和法人并列。理由是尽管合伙成员对外要承担个人责任，但只是在合伙破产时才出现，实践中如果合伙有主体地位，就会更有效地促进合伙的经营活动。3）、认为合伙可以成为民事主体，但必须是有条件的，主要是应将合伙区别对待：一些简易合伙，没有组织和字号，不能成为民事主体，而有组织和字号的合伙应成为民事主体。 2） 我国的观点 我国《民法通则》改变了传统民法把合伙放在债编中规定的作法，而是把它规定在民事主体部分。此外，按有关法律、法规的规定及司法解释，合伙是纳税主体；起字号的合伙，在民事诉讼中，可以字号起诉或应诉等。这些表明，为了适应我国社会主义市场经济发展的需要，我国已通过立法赋予了合伙以民事主体资格。 3） 合伙成为民事法律主体的理由 合伙虽然不同于自然人和法人，但合伙成为民事主体是有其根据和理由的。民事主体是能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。成为民事主体的前