关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题三.docVIP

关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题　　三、《民事诉讼法》的基本立法体例应作哪些调整 　　要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订，必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题，我们认为总体上的思路应当是：除了应当将少数程序从《民事诉讼法》中分离出去单独立法外，其他内容仍然以统一安排在《民事诉讼法》中为宜，同时，对它们的原有体例亦应当作适当调整。　　(一)执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列” 　　1.审、执分立 　　我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例，也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排，与当时理论上普遍认为强制执行(或称民事执行、民事强制执行)乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。其主要理由在于：(1)民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利;(2)民事诉讼是强制执行的前提和基础，强制执行是民事诉讼的继续和发展，二者密不可分。但是，随着对二者关系认识的深入，近些年来的主流观点认为，强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别，故强制执行与民事诉讼应当分别立法，也即实行“审、执分立”的立法体例。 　　从世界范围来看，对于强制执行的立法体例，主要有以下几种方式：第一，将强制执行程序单独立法，主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二，将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中，主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、秘鲁以及我国等。第三，将强制执行程序与其他规范混合立法，例如，瑞士将其与破产程序混合立法，称为“债务执行与破产法”;美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中;英国则将其规定在法院法和法院规则中。可见，采取何种立法体例，往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关，但是从不少国家的立法实践来看，采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势，例如，日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除，另行制定了民事执行法;1991年，法国也制定了单行的民事执行程序法;俄罗斯则在1997年制定了《俄罗斯联邦执行程序法》，等等。 　　鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别，我们认为，在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时，采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于： 　　第一，二者的调整对象和调整方法不同。强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动，调整方法主要是依法采取各种强制执行措施;民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动，在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。 　　第二，二者的作用或功能不同。民事诉讼程序的作用在于为发生争议的民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据，以便消除争议，确定权利义务关系;强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的(给付)内容提供程序保障。 　　第三，民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的，而不适用于执行程序，而且，在各项具体制度和程序上，强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。第四，执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同，即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。 　　第五，作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判，它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。另外，考虑到我国的实际情况，客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面，“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题，而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一，故单独制定强制执行法，可以尽快消除执行制度的缺陷，完善执行程序规范，整顿、维护执行秩序，保证执行质量，提高执行效率，缓解“执行难”问题，这已成为绝大部分学者和审判机关的共识;另一方面，从立法机关的角度来说，“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”，且起草工作稳步推进，可望在全面修订《民事诉讼法》之前即制定出台。 　　2.企业法人破产还债程序与《民事诉讼法》之分立 　　破产程序(或称破产法)在传统上是指破产清算程序，即当债务人无力清偿到期债务时，法院根据债权人或债务人之申请，对债务人的破产财产依法进行清算并按照一定的原则公平地分配给全体债权人的特定程序。但是在当代，破产程序的内涵与功能已经发生了明显的变化，它不仅包括以变价分配为目的的清算制度，而且还包括以企业再建为目标的重整及和解制度。在近现代各国的法律体系中，破产法一般被认为属于商法的组成部分，故各国一般将其单独立法或将其规定在商事法之中，而不在民事诉讼法中规定破产程序。我国于1986年12月2日通过并于