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宪政主义的“第三波”　　一、宪政与乌托邦 　　有人把宪政和革命视为启蒙运动的两大遗产。这样我们可以把宪政看作摆脱传统君主或其他专制政体的两条可能的道路之一。一条是“民粹主义的道路”，把主权象征性和整全性的转交给人民，并把抽象的人民在意识形态上捧为新的君主。这种来自抽象概念的纯粹性藐视整个传统，也藐视身在传统之中的每一个有血肉的个人。因此多半会导致一条激进的革命以及不断革命的方向。另一条是宪政主义的道路，主张对主权加以法律化的限制 .它关心的是权力的范围和限度，而不仅仅是权力握在谁的手中。它区分政治制度和市民社会的二元化，并在权利优先的前提下承认国家权力的消极性，因此避免了社会革命的乌托邦道路。如果说全权民主的流行口号是“一切权力归人民”，那么宪政主义的口号，显然就是“一切权力不归任何人” . 　　然而，由法国大革命鼓舞出的革命激情和百年来遍布四海之内的实践，却是温和的宪政主义无法与之匹敌的。新共和主义学者阿伦特曾指出，在思想史的影响力上，法国大革命非常成功，而美国独立战争则微乎其微。这是令人丧气但是准确的观察。不过这种倾向在近二十年来已有很大改观，尤其在革命传统势微、市场秩序逐步生长的转型国家，人们对那些距离自己最近的个人权益投注了最大的计较和关心，而这种关心也在价值观的转向中获得了理直气壮的正当性。于是宪政主义的复兴，重新成为在不可预测的、非法治的政治秩序下挣扎的人们抬起头来的理想。洛克、孟德斯鸠、麦迪逊和哈耶克，这些谨小慎微的思想者的并不浪漫也不刺激的思想和主张，重新成为人们心目中的另一个乌托邦。一个最小化的、不依赖更多的强制而有希望实现的乌托邦。 　　之所以说这样的宪政理想仍然是乌托邦，因为宪政是一种能够实现但永无可能完美的政治制度;因为对自由生活的渴望同样是宪政主义能激发人们适可而止的热情的动力;也因为要在制度上、更在思想和民情上去战胜那些反宪政主义的观念，需要与一切革命者同等分量的勇气和更加持久的信心。宪政主义反对以暴力革命的方式去建构某种理想化的社会秩序，但宪政主义并不反对以积极建构的方式去谋求政治秩序的宪政化。宪政主义反对对市场自生秩序和个人权利的过多强制，但并不认为一种宪政制度是不能通过强制手段去推动的。宪政主义并不一概的反对强制和建构，关键在强制的方向和范围。宪政主义反对通过对个人和对全社会的强制来建构政治制度，但宪政主义决不反对通过对权力和对强权者的强制来建构一个政治制度。 　　因为在宪政主义的强制变迁过程中，民间社会及其交易秩序是划在一边被保护起来的，这体现了宪政主义诉求的本质。用一个不太严肃的比喻，宪政化的制度转型仿佛是一场政治领域内的“决斗”或拳击赛，老百姓可以一边喝茶一看观看，当然激动起来也不妨下场。但拳击台有一个明确的边框，外面的唾沫可以溅到里面去，里面的拳头不会飞到外面来。以美国宪政为例，从1776年开始的整个美国革命和立宪时期，一些人被私下杀死，一些人的财产被没收，但整个北美在二十几年的立序中，没有发生一起被判处死刑的政治审判 .简洁的说，宪政主义绝不是“反革命”，宪政主义只是反对“社会革命”。尤其是以暴力手段进行的社会革命。法国革命的最可怕就在于它没有一个围起来的拳击台。因为没有个人自由的优先性就没有任何围杆可言。用圣鞠斯特的话说，“在人民和敌人之间，除了断头台就没有别的” .当时的观察家托克维尔把这样的革命信仰称为“人类精神中最单一、最活跃、最具感染力的病毒”。他这样写道： 　　我带着一种恐怖的心态认识到，民众所要求的是对国家整个法律和风俗习惯的同时和系统性的废除。我知道，这是世界上曾经发生过的最危险的革命。 　　宪政剔除了社会革命，但在追求一个“有限政府”的目标上，宪政主义者同样是积极的“立宪主义”者和热情的理想主义者。尤其在身处反自由的价值传统和政治现实中，宪政主义体现了在人类源远流长的乌托邦传统中一种共同的精神，即对一种高于现实的更美好的自由生活的渴望。宪政只是用“自由”或个人权利的优先性给了所谓“美好”生活一个明确的下限，就像用“权利”这个概念给了“正义”一个明确的度量衡。宪政主义只是坚持认为离开了自由和权利的优先，“美好”和“正义”云云就会成为空洞无物的箩筐，这个箩筐里面的乌托邦道路就是漫无边际的，一旦取消了用绳子围起来的拳击台，太阳底下就没有市场只有战场。这样的乌托邦就是反自由的乌托邦。但宪政主义并非像许多人误解的那样是对广义上的乌托邦精神的弃绝，恰恰相反，它是以一个最小化的乌托邦去反对一个最大化的乌托邦。 　　在1949年，对自由宪政依然充满信心的哈耶克，写下了如此激动人心的句子： 　　我们必须再一次将建设自由社会的努力视为一场知识上的冒险，一场需要勇气的事业。我们所缺乏的乃是一个自由主义的乌托邦，一份行动纲领。它既不是单纯的维护现状，也不是某种淡化了的社会主义。而是某种名副