电子代理人与电子合同监管.docVIP

一、电子代理人 （一）电子代理人的概念 电子代理人是电子商务法上的一个重要概念，所谓电子代理人，是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段”。 ——美国法学会在起草《统一计算机信息交易法》时首次使用了“电子代理人”一词，并进行了定义。 美国《统一电子交易法》的起草者在解释为何使用该词时说：原先为了不与代理的概念相混淆，使用的是“电子设施”(Elec-tronicDevice)一词。但是由于美国《统一计算机信息交易法》率先使用了“电子代理人”，并且该词已经作为一个专业术语得到认可，为了与之一致，就舍弃了“电子设施”，而选用了“电子代理人”一词。 （二）电子代理人的特征 尽管国内学者们对电子代理人概念的见解各不相同，但是也不难发现其共同认定的电子代理人的特征： 首先，电子代理人不具有法律人格，而只是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具和手段。电子代理人只是虚拟的“人”，其本质是一种计算机程序。它既没有独立的责任财产，也没有对外承担法律义务的行为能力，因此并不具有独立的法律人格，不是法律意义上的自然人或法人； 其次，从构成上看，它是具有自动化功能的软件、硬件，或其结合； 再次，从其商业用途看，可用于搜索某一商品或服务的价格，完成在线买卖，或对交易发出授权。将之形容为“人造商人”，倒更为合适，它在功能上要比一般的自动柜员机复杂得多。 综上所述，我们认为：电子代理人是指体现交易主体意志，无须每次在该系统引发行动或生成答复时由人进行复查或干预，并能自动地依据行为人的意思全部或部分独立地发出、回应电子记录或者部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。 （三）电子代理人与代理人的区别 从有关电子代理人的定义中可以看出，其本身并非真正的法律意义上的代理人， 而是一种能够执行人的意志的智能化交易工具和手段。电子代理人之所以被称为“代理人”，是因为它具有使被代理人的行为得以延伸，并将其行为后果归结于被代理人的类似特点。电子代理人与法律意义上的代理人的区别表现为： 第一，法律地位不同。电子代理人是一种计算机程序、电子或自动化手段，而一般法律意义上的代理人则是具有独立法律人格的自然人或法人。 第二，从代理的来源来看，一般法律意义上的代理人可分为法定代理人、指定代理人和委托代理人三种，而电子代理人则完全来自于现代化电子通信技术的创造。 第三，从权利行使来看，由于电子代理人是一种自动化交易系统，因此对于“被代理人”给其设定的权利是自动行使，而完全不受“被代理人”的干预；对于一般法律意义上的代理人权利的行使则有充分发挥的余地。 第四，从责任归属来看，一般法律意义上的代理往往会根据代理人以谁的名义、是否超越权限、是否尽到合理谨慎义务而有不同的划分；而电子代理人由按照既定的程序运行，其后果一般情况下由“被代理人”承担。 可见，电子代理人不能等同于一般意义上的代理人。 （四）理论界关于电子代理人法律地位的争论 由于多数国家和地区的立法并没有对电子代理人的法律地位作出明确规定，因此，对于电子代理人的法律地位是众说纷坛，难以达成一致意见。从传统意义上讲， 合同的订立只能在人与人之间进行，而法律调整的也只能是人与人之间的关系，因此，这就很有必要对电子代理人的法律地位予以明确。综合国内外关于电子代理人地位的争论，主要有以下几种不同的观点： （1）工具论 理论界有人认为电子代理人只是使用人表达意思的一种智能化工具，所以不具有法律人格，不能像人一样具有综合判断行为后果的能力，只能执行使用人的意思，它也没有独立的自身利益和承担责任的财产，其一切行为产生的法律后果都归属于使用人。工具论对当前一些国际组织和国家有关电子代理人的立法产生了深远影响。在电子代理人诞生之初，其智能性并不太高，工具论者认为其只是一个使用工具也是可以理解的。然而随着计算机信息技术的不断发展，电子代理人的智能化程度不断提高，传统的工具论不断地遭到质疑。另外，电子代理人的行为仍然具有一定的独立性和自动性，能够完全脱离人控制而为行为，因此其与单纯的工具并不相同。 （2）法人论 有些学者认为，随着电子代理人技术的发展，可以像对待法人和其他非法人组织一样，赋予电子代理人相应的法律人格。该学说将电子代理人认定为一种法律上的主体。但是此种学说无法妥善地处理电子代理人的责任承担问题，作为一格具有法律人格的法人，一旦发生纠纷其应当承担相应的责任。但是事实上将其作为一种独立的主体在实践中将会有血多难以克服的问题，如何确定电子代理人的住所和居所即是一个棘手的问题。 （3）电子奴隶论 基于法人论的不足，有些学者提出可以将电子代理人视为有行为能力却无权利能力的主体。就像罗马法上的奴隶一样，虽然可以按自身的思维判断作出某些行为，但因其不具