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医务人员注意义务基本问题探析 摘 要：医务人员的注意义务是判断医务人员在诊疗行为中是否存在过失的标准.判断注意义务的标准在英美法系国家是“合理医生”，在日本则是“医疗水平”。我国侵权行为法也是用“当时的医疗水平”作为注意义务的标准。医生的差异和地域性因素则是注意义务的影响因素。 关键词：安注意义务；标准；医生差别；地域 《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条规定的是医务人员的注意义务，确定了医务人员的注意义务的标准就是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。注意义务是医疗侵权责任的核心要素，是否违反医务人员的注意义务是界定医务人员的诊疗行为存在过失与否的基准。 一、医务人员注意义务的概念 注意义务传统上是英美法系国家判断侵权行为是否存在过失的核心概念。《牛津法律大词典》将注意义务解释为：一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。无独有偶,大陆法系的“过错”侵权责任历经曲折的发展,也演绎出了注意义务的司法判例和法律规定。法国、德国、日本等主要大陆法系国家的法律,都于19世纪中后期纷纷建立了客观过错理论。这种客观过错的理论和司法实践,与英美侵权行为法学上过失责任理论的通说相符,尤其与美国《侵权行为法重述》中就过失所下的定义及所为的注释不谋而合。[1]因此有学者认为,客观过错理论采取的义务分析方法和“良家父”的客观判断标准与英美法的注意义务殊途同归。大陆法过错侵权责任的根据逐渐远离传统的侵权法理论而逐渐靠近英美法系侵权法,为两大法系国家过错侵权责任原则的统一奠定了基础。[2]在此背景下，我国侵权行为法也明确规定了医务人员的注意义务，并将其作为判断医务人员是否存在过失的前提。但对于医务人员注意义务的概念，侵权行为法则没有规定。综合注意义务的相关概念，我们认为，医务人员的注意义务是指医务人员在诊疗活动中，应积极履行其职责，对患者尽到最大的善良注意义务，通过谨慎的作为或不作为避免患者受到损害的义务。 二、医务人员注意义务的标准 （一）英美法系国家医务人员注意义务的标准 在英美法系国家，医生作为专业人员，其注意标准高于普通的人员。正如判断普通人是否存在过失的标准为是否尽到一个善良注意人的合理标准，判断医生的行为是否合理则在于医务人员的行为是否达到一个“合理医生”的标准。而判断一个医务人员是否是“合理医生”的标准，则是由bolam诉friemhospitalmanagementcommittee一案所确立的伯勒姆标准”（bolam test）。该标准主要包含两个方面：（1）医务人员的注意标准是行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准；（2）如果医务人员在治疗病人的时候采用了一种方法，这种方法是被当时所熟知某特定治疗的一群负责的医务人员所接受并认为是适当的，那么既使存在一个主张适用不同方法的医学观点，该医务人员也不承担过失责任。但随着实践的发展，这种判断标准呈现出的由临床标准判断法律事实问题的倾向逐渐受到批评，因此，在英美法系国家，法官保留了对医疗行为专家意见的再次判断的权利，对医务人员是否有过失最终的决定权在于法院。[3] （二）日本医务人员注意义务的标准 对于注意义务的标准，日本引入了“医疗水平”这一概念。而关于医疗水平的界定，则首先经过了是“学术研究范围内的医学水平”还是“临床实践范围内的医疗水平”的争论，最终法律界接受了“临床实践范围内的医疗水平”这一标准，但针对这一标准，又经历了“普及说”、“客观说”、“相对说”、“医疗规范说”和“法规范说”的发展阶段。所谓法规范说，是指：医疗水平的内容不应当仅指医疗行为在临床的普及与否，而应该是医务人员临床工作的法的规范。法律在规定其内容时，应当综合考虑医务人员所处社会地理环境、经济条件及其他诸情况。[4]但法规范说自被诞生以来就一直存在着质疑，即其一，按照法规范说的内容，医疗水平的概念已经等同于注意义务的概念，如此，医疗水平这一概念是否尚有存在的必要。其二，法规范说没有解决如何认定某种疗法的有效性、安全性的问题，因为该问题是把某种医疗行为的实施规定为法的义务的先决条件。也就是说法规范说在没有对医疗行为进行事实判断的基础上就进入了法律层面的价值判断，从而缺乏事实判断的基础，在实际操作的过程中带有盲目性。[5] （三）我国医务人员注意义务的标准 我国的侵权责任法中对医务人员的注意义务进行了规定。确