外资并购境内企业的立法现状及完善.docVIP

外资并购境内企业的立法现状及完善建议 摘要：建立完善的外资并购立法体系以防御外资并购所带来的垄断风险，保障我国的经济安全至关重要。 关键词：外资并购；经济安全预警机制；反垄断审查 abstract：it is very important that establishing a sound legal system of foreign mergers and acquisitions to defense monopoly risk that is brought about by foreign ma so as to protect the economic security of our country. key words:foreign capital’s ma；national economic security early warning mechanism；anti-monopoly review 一、外资并购 （一）含义 外资并购是从东道国角度上，对外国企业并购本国企业的行为的一种称谓，实质仍是跨国并购，是东道国利用外资的一种形式。本文中外资并购特指外国投资者通过其拥有的资本，为获取中国企业的控制权而实施的行为，是跨国公司对中国境内企业所实施的跨国并购。 （二）外资并购我国境内企业的背景 1．国际背景 外国投资企业形成的主要方式有：一，外国投资者在东道国直接按照东道国的法律投资设立新企业，常见的是设立子公司或设立合资企业等；二，外国投资者在东道国收购现存企业的全部或部分资产或股份，从而获得对现存企业的全部或部分控制权。这两种方式也被称为绿地投资和跨国并购。 2．国内背景 随着中国加入wto，对外资的政策由超国民待遇与限制并举向国民待遇转变。为了鼓励竞争、提高效率，国家对外资进入的限制放松。“十五”计划纲要提出，除关系国家安全和经济命脉的重要行业或企业必须由国家控股外，取消对其他企业的股权比例限制：鼓励外资特别是跨国公司参与国有企业的改组改造。中国政府的“有所为有所不为”，为外资参与上市公司的国有股和国有法人股提供了广泛的空间。当跨国公司利用特定优势，与东道国享有竞争力的企业展开价格竞争，降低国内企业的利润率，造成企业裁员，直至挤出市场。 二、我国外资并购的立法不足 （一）多法并存且缺乏协调性 我国现存外资并购立法的最大的不足就在于多法并存且相互矛盾，缺乏协调性。现有外资并购立法，有的散见于对外商或外商投资企业的其他行为进行规范的文件中，表现出高度的概括性、原则性；有的以并购客体所有制性质及企业组织结构不同进行规范，表现出高度的单一性。外资企业法、产业投资指导目录、工商注册制度、税法、反垄断法等法律在并购问题的价值取向、定义标准和控制程度上不够协调。 （二）外资并购预警机制未完全建立 外资并购的预警机制是指通过考察外资并购对本国的投资规模、结构、产权形式对其本国经济增长、持续发展产生的影响进行评价，并及时提供警示的机构、制度、网络、举措等所构成的有机系统。外资并购预警机制着眼于对并购风险的监控，从制度层面上讲，构建一套规范外资并购的法律预警制度，将会筑起一道国家经济安全的防火墙。从实践角度上讲，我国尚未建立起完善的有机的外资并购预警机制，因此原本有效的法律不能实现立法的原意。 （三）缺乏防御外资恶意并购的规范 外资对于中国内地企业的并购完成后，往往有两种做法，一是终止企业运营，以达到消灭竞争对手，获取国内市场份额的目的；二是把并购获得的企业转变为其下属的加工企业，作为跨国公司全球生产链条上的一个环节，既没有知识产权也没有核心技术，我国的企业成了外资公司的加工厂，我们的工人面临下岗的危险。一些地方政府在与外商谈判过程中，基于对并购成功率的片面追求，也往往会对此做出让步。一方面使被并购企业的中方职工的权益受损，另一方面增加了社会负担，增添了不稳定因素。 三、 完善我国外资并购立法的建议 （一）完善现有的外商投资法律体系 目前，我国外商投资立法是以外商投资企业为核心的，缺乏统一性和科学性。作为调整外商投资的专门法，《外商投资法》应对外商投资的概念和形式，外资的法律地位和待遇、外商投资的市场准入、外资的审批制度、国有化条件及其补偿、投资争议的法律适用及处理争议的途径和程序等问题，作统一的界定。可将原有的三部外资单行法重新编纂梳理，将《外国投资者并购境内企业暂行规定》修改完善后纳入其中。外资并购中国企业，必须符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。这既符合大多数国家的做法，又是逐步赋予外资企业国民待遇的具体体现。 （二）完善相关立法防止外资并购破坏国家经济安全 我国对于外资并购所引起的国家经济安全问题仅在《反垄断法》中有所涉及。我们认为应进行专项立法，或者在外贸法中明