权利推定的原理研究与制度安排.pdfVIP

摘要 Y‘口‘V。。 ———■}——一一一 分析法学派主张法律与价值判断相分离，这是为了维护现有法律的稳定性， 只是一件漂亮的外衣，希特勒的专制法律宣告了“恶法亦法”是对人的权利的践 踏。自然法学派宣扬的天赋人权虽然难以获得证成，但始终强调法律的目的是实 现人的自由权利，彰显了对人的权利的终极关怀。应有权利的客观存在性和马克 思主义法学派对权利本源的主张(权利最终导源于特定的物质生产关系和交往形 式)说明了权利相对于法律的先在性，从而证明了权利推定的存在。 立法技术的有限性与社会生活的发展变化之间的矛盾决定了：权利推定是实 际法律实践中一个无法回避也无法终结的主题。权利是一个开放性概念，它不断 的接受社会的价值评判，也根据社会主体的利益需求不断的丰富和扩充。权利是 一种制度化的价值，它需要不断被发现、被证明为正当，进而得到法律的保障。 权利的开放性又意味着永远存在着一些在法定权利之外的权利，人类法律体系的 建立就是要不断的将法律外的权利吸收成为法律内的权利，不断的发现、确认权 利，而发现权利的最及时的方法就是权利推定。 权利推定是指以一定有优次顺位的法律资料和社会现实为依据，通过形式逻 辑推理和辩证正当性论证的方法，将应有的、隐含在现有法定权利之内的、或者 符合社会现实情状的权利确认为法定权利的思维和过程。权利推定不单单存在于 法律运动链条中的某一个环节，而是贯穿整个法律运行过程。权利推定作为一种 特殊的权利思考方式，发生在立法、行政、司法、守法的整个权利生成或法律生 成的实践过程之中。权利推定的主体是多元的，包括整个法律各个运行环节的参 与者们，即立法者、执法者、司法者和普通民众。美国宪法中确立的“人民保留 权利”原则和法国宪法中确立的“法不禁止即自由”原则是权利推定的合法性依 据。权利推定的法治原则要求法律资料在作为权利推定依据时有优先性，但是在 现有法律资料不充分，或者不符合当前的实际要求时，就可以也应当跳出法律框 架，以社会现实的种种作为权利推定的客观依据。 权利推定理念的实现依赖明确、具体的制度安排和运行机制，权利推定的正 正义、公平、民主、效率依赖于一系列切实可行的正当程序。此外还必须尊重社 会的传统道德，以达到权利推定的良好社会效果。 关键词：权利推定，价值判断，正当性，程序 Abstract Abstract schoolstandsfor lawfromvalue to the ofthe stability Analysis separating judgmentpreserve is anicecoat．“Draconianlawis Hitlers laws laws，which law”，which repressive existing just all human lawschool declared，iSassaulton rights．Naturalrights，natural preaches，though of difficulttoobtaina stressthatthe ofthelawistoachievethefreedom permit，always purpose human theultimateconcernforhuman ofthe rights，highlighting rights．Theobjectivebeingness due andtheMarxist resultfromthe relationsand