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浅议合同法中代位权的构成要件 ---福建吴浩沛律师事务所 李明通 内容摘要：债权人行使代位权的条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 关键词：债务人、债权人、次债务人、债权、代位权 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而侵害债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。在理解债权人代位权的构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两种价值目标之间的平衡。根据《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（以下称《合同法解释》）第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”、第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”、第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”规定，债权人代位权的构成要件如下： （一）、债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。 债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系，这是行使代位权的首要条件。《合同法解释》第十一条第一项明确规定：“债权人对债务人的债权合法”。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的，在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权，均可成为代位的基础。 既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，因此若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博债权、买卖婚姻之债，因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。 同样道理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。若债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销、已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。但若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债权人可以对次债务人行使代位权。同时，还应当明确，债权人代位债务人的债权必须是债务人现有的债权，非现实存在的债权不得为债权人代位权的标的，所以法律上的可能或能力不得成为代位权的标的，如赠与合同的承诺能力或有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能为代位权的标的，如债务人对所有的财产怠于使用、收益，债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也威胁到了债务人的意志自由。 （二）、债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害，这是债权人行使代位权的实质要件。 何谓“怠于行使”，是指“谓应行使并能行使而不行使，其有无故意过失或其原因如何，在所不问。债权人曾经催告债务人行使其权利与否，亦非所问。”如何理解怠于行使到期债权?如何理解对债权人造成损害? 《合同法解释》第十三条作出了规定，即：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”司法解释作出这样的规定，应从如下方面理解：(1)、不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。(2)、债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“