也谈一般保证期间的性质.docVIP

也谈一般保证期间的性质 余立力 武汉大学法学院 　　　关键词: 保证期间/保证合同/附期限法律行为/解除期限 　　虽然早在2000年最高人民法院就对《担保法》第二十五、二十六条中规定的保证期间问题做过司法解释，但关于保证期间的争议不仅没有平息，反而一直是理论与实务界探讨的重要话题。笔者特结合《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》所体现出来的对保证期间的精神，提出个人的一些看法。 [1]鉴于保证期间问题的复杂性，本文主要以一般保证的保证期间为研究对象。 　　一、现行立法对于保证期间的定义存在矛盾 　　在现行我国《担保法》以及最高法院的《担保法解释》中，对于保证期间的定位是模糊和矛盾的。一方面，《担保法》第二十五条第一、二款所规定的保证期间实际上是指债权人在可以向保证人主张保证债权的前提下必须主张这一权利的时间限制，其目的显然在于避免保证债务久拖不决;而同法第二十二条、第二十三条以及《担保法解释》第二十八、二十九、三十条反映出的信息却告诉我们，保证期间是保证合同的存续期间。因为它们均明确指出，在“保证期间”，当事人在一定条件下可以转让债权债务。可见这两者是有很大区别的。那么究竟以何者为是，目前学者的著述多从第二种理解上进行阐释。 [2]我也认为从字面上理解应以第二种解释为妥当，但是第二种理解可能与《担保法》第二十五条规定保证期间的立法目的不相符合，因为该条内容显然是为了敦促债权人在可以行使债权时尽快向保证人主张权利以避免保证人长时间被困在保证合同之中。我们主张第二种理解会不会导致该条立法目的落空呢?我以为不会，第一种理解即《担保法》的规定所要解决的问题，完全可以包括在第二种理解之中，如果我们能够科学的阐释第二种理解，第一种理解所要解决的问题自可迎刃而解。故本文所说保证期间，是指的保证合同的存续期间。 　　即便按照第一种理解，定义保证期间为：“所谓保证期间(也称保证责任期间)，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。” [3]的表述也是不恰当的。其缺陷就在于没有厘清保证合同与主合同的关系。 　　欲明确保证合同与主合同的关系，可先回顾保证合同的一般概念和性质。 　　所谓保证合同，是指保证人与债权人订立的，在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 [4]保证合同以担保一定的债务为目的，故其具有从属性，为从合同，应与主合同共命运，兹为学界定见，无待多言。但除此之外，保证合同还有相对的独立性，也即是说保证合同毕竟是一个独立的合同。依民法前辈史尚宽先生的见解，保证合同“于附从主债务之范围内有独立性。” [5]具体体现在：“得就主债务之一部成立保证债务;其强度、体态与主债务亦得有不同;保证债务得有独立之变更或消灭原因;保证人得仅就保证债务约定违约金或损害赔偿额，或惟就保证债务提供担保” [6]等等。另外，保证合同的当事人为保证人与主债权人，而主合同的债务人无论是否对保证人有所委托，均非保证合同当事人，故保证合同是独立存在的与主合同相区别的另一个合同，产生一项独立的债权债务。由是观之。所谓保证期间，应当是只发生在保证债权债务关系中的问题，而与主债权债务只有联系考虑的可能，并无联系考虑的必要，债权人向债务人或向保证人主张权利，相互之间也无必然的牵连关系。所以，我们认为在定义保证期间时把债务人与保证人拉扯在一起，是混淆了主合同和保证合同的关系，因此这样的定义是不明确的。 　　基于以上考虑，我们认为应这样定义保证期间：所谓保证期间，是指根据当事人约定或者法律的规定，债权人能够依据保证合同向保证人主张保证债权的有效期间。 　　二、从保证债权属性看保证期间的性质 　　保证期间到底是一种什么样性质的期间，学界代表性的见解大致有五种：第一种主张保证期间是诉讼时效;第二种主张保证期间是除斥期间;第三种意见认为一般保证的保证期间是诉讼时效，连带保证的保证期间是除斥期间;第四种意见则认为保证期间既非诉讼时效，也非除斥期间，而是一种独立的“免责期间”。 [7]第五种意见则认为保证期间是一种“失权期间”，也就是说，一定期间的经过导致债权人失去对保证人的请求权。 [8] 　　我以为，判断保证期间的性质，需要把诉讼时效、除斥期间、失权期间等制度区分开来，并且要从保证人与债权人的法律关系及权利性质着手。 　　(一) 判断除斥期间与诉讼时效的标准究竟何在? 　　翻开我国内地任何一本民法学教科书，在时效一章都会详加分析诉讼时效(消灭时效)与除斥期间的区别，多者五六条， [9]少则也有三四条， [10]大致有所谓适用条件不同、法律后果不同、期间不同、法条表述不同和可变性不同等等。但是，这些区别都只是在形式上