司法考试刑法重点、难点辨析.docVIP

目录 2010年司法考试刑法重点、难点辨析(一) 直接正犯与间接正犯 2010年司法考试刑法重点、难点辨析(二) 记述性和规范性构成要件要素 2010年司法考试刑法重点、难点辨析(三) 积极的和消极的构成要件要素 2010年司法考试刑法重点、难点辨析(四) 成文的和不成文的构成要件要素 2010年司法考试刑法重点、难点辨析(五) 文理解释和论理解释 2010年司法考试刑法重点、难点辨析(六) 缩小解释、扩大解释和类推解释 2010年司法考试刑法重点、难点辨析(一)直接正犯与间接正犯 　　(1)直接正犯，指直接实行正条行为(或称构成要件行为)的行为和行为人。 　　例：甲举刀故意将乙的脑袋砍下，甲的行为符合“故意杀人”的规定，直接触犯了第232条(正条)，甲就是直接正犯。 　　(2)间接正犯，指间接实行正条行为(或称构成要件行为)的行为和行为人。常见情形是利用他人行为实现正条行为。 　　例：甲意图杀害乙，将一支手枪递给丙，跟丙说：“这枪里没有子弹，你对着乙开枪，吓唬吓唬他”。丙信以为真，枪口对准乙扣动扳机，不料枪中射出子弹击毙了乙。甲借用丙之手，杀害了乙，即俗话说的“借刀杀人”。他虽然没有直接实施“杀人”行为也应当被认为是正犯，适用第232条(正条)定罪处罚。考虑到甲没有直接实施正条行为，称为间接正犯。 　　例：甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元。甲的行为构成诈骗罪，属于(诈骗罪)间接正犯。表面上看，乙把假毒品“卖给”他人、骗取了钱财，其实乙不知情，也没有诈骗他人的意思，乙是被甲利用“诈骗”他人的钱财。 　　1—1 (2008延/二/59)丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包(价值3300元)后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的? 　　A.盗窃罪的直接正犯 B.诈骗罪的间接正犯 　　C.盗窃罪的间接正犯 D.诈骗罪的直接正犯 　　——答案：ABC。甲对丙直接实施骗取财物(提包)的行为，是诈骗罪的直接正犯。 　　2010年司法考试刑法重点、难点辨析(二)记述性和规范性构成要件要素 　　构成要件中，具有“客观·事实”特性、凭感官可认知的要素，被称为记述性要素。 　　例：第127条：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上……”其中，构成要件的对象要素“枪支、弹药、爆炸物”，是客观存在的事物、凭感官可认知，是记述性要素。其他如杀人罪对象的“人”、盗窃罪对象的“财物”、强奸罪对象的“妇女”要素等。为了追求刑法的明确性，也即是构成要件的明确性，立法应当尽量使用记述性要素。 　　与记述性要素相对应的，是规范性要素。它指在构成要件中，(仅凭法律的描述、通过感官难以认知的)需要结合价值准则、社会经验、法律规定等才能认知其含义的要素。 　　例：第364条：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条法定构成要件中，“淫秽”物品就是规范要素，需要结合人们的“性道德(价值)观念”才能确定其含义，仅凭感官是不能确定其含义的。想想人类性观念的变迁、当代人对性的不同看法，就可知“淫秽”的含义是多么的难以确定。该条的“传播”、“情节严重”也是规范要素，需要结合“社会生活经验”才能确定其含义。 　　例：第382条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”，该条中“国家工作人员”、“公共财产”，属于需要“结合法律”规定才能确定其含义的要素，所以也是规范性要素。 　　例：贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素(正确);“淫秽物品”是规范的构成要件要素(正确)。“毒品”是规范的构成要件要素(错误)。强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素(正确)，“猥亵”是规范的构成要件要素(正确)。记述性要素和规范性要素之间的界限并不是绝对的，因为有些记述性要素，或多或少也须经过评价。也有些学者认为构成要件要素都具有规范性，或者相反，所有的构成要件要素也都具有记述性，只是有的记述性程度高一些，有的规范性程度高一些。其中，一些需要结合“文化的”或“伦理道德准则”才能判断其含义的规范性要素最为敏感，值得重视，如“淫秽”、“淫乱”、“猥亵”、“恐怖(活动)”、“公共安全”、“徇私舞弊”、“侮辱”等。 　　记述性要素与规范性要素的区分，具有两个意义： 　　①规范性要素因为需要通过一定的价值判断才能确定其含义，所以相对于记述性要素存在一定的模糊性、不确定性。比如“淫乱”一词，可能因为时代不同、人的观念不同而有不同的认识。基于罪刑法定原则明确性的要求，刑法中应尽量避免使用规范性要素，但是还不能完全避免使用