浅析民俗习惯在司法实践应用中应把握的原则.docVIP

浅析民俗习惯在司法实践应用中应把握的原则 来源：江苏法院网??作者：吴磊??更新时间：2011-06-09 15:57:25?? ???? ? 一、利益衡量原则 ? 利益衡量作为一种司法方法，它主要是由于存在法律漏洞以及法律的原则性、滞后性，以至于法官在司法过程中遇到法律适用上的不确定性，但法官又必须对案件做出判断，利益衡量的内容是对各利益重要性之评价及利益的选择与取舍。法官在相互冲突的利益之间，在对法律原则的尊重以及对法律精神理解并在对相关事实有了充分认知的基础上作出内心的公正判断与价值选择。取舍的一般原则是“两害相权取其轻，两利相交择其重”。在对利益进行分析类型化的基础上，对不同类型的利益进行权衡，确定各种利益之间的位阶，并根据其位阶轻重次序来选择确定应予保护何种利益。这是利益衡量的关键环节，是利益衡量的核心。凡纳入权衡范围的利益都具有正当性，权衡的目的是使各方利益最大化实现。当两个或多个相互冲突的利益摆在法官面前时，如何衡量，保护哪一方的利益，在遵循一定原则的前提下，有必要建立客观的科学的规则体系。 ? 在具体的运用中，如某些民事案件，法官在审理纠纷时，特别是在法律没有明确规定时，要善于根据立法的原意，对法律的精神进行解释，要善于根据公平、正义等伦理意识和法律意识来作出判断;要善于根据习惯、习俗等民俗习惯来作出合理的判断;根据国家的政策或法律的一般原则来作出英明的决定等。另外，当国家法和民俗习惯都有规定，但二者规定的内容却相互冲突。即合乎国家法的行为却违背了民俗习惯，合乎民俗习惯的行为却违背国家法，审理这类民事案件，首先要考虑两个问题:一是民俗习惯的性质如何，是鄙陋、落后陈腐还是善良、进步，如果是前者就要摒弃，如是后者就可以适当参照;二是当事人意思如何，如果当事人双方未能达成协议时，因国家制定法的效力高于民俗习惯，就只能适用国家法以免出现以民俗习惯否定制定法的偏向。如果双方当事人依民俗习惯可以达成协议，就应适用私法领域里“当事人协议优先”原则。当然，前提是该民俗习惯达成的协议没有破坏国家的正常社会秩序和他人的合法权益。 ? 二、补充性原则 ? 民法泰斗梁慧星先生曾指出：“法官受理的案件在法律上找不到规则的时候，首先要考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯及地方习惯。如果当事人间或当地有习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官面临的法律漏洞，以习惯补充法律的漏洞，这是最常用的方法”。人民法院在审理案件时，首先应考虑现有法律、法规的运用。法律、法规有明确规定的，应优先适用法律、法规。并适用特别法优于普通法的原则。 ? 但任何法律都不可能对社会作“一刀切”的简单规范，再精密细致的国家法也无法对社会进行完全的涵盖，无法对千变万化的人类行为和社会活动给予精确的规定。特别是我国，地区之间社会经济、文化发展极不平衡，指望完全通过国家法来对社会生活的各个方面进行事无巨细的概括是不可能的，完全依靠法律解决一切问题是不切实际的。国家法无法象民俗习惯那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域。 ? 在法治推进的发展过程中，国家法与民俗习惯都需要吸收对方精要之处，需要对方来弥补自己的弱处。比如民俗习惯需要国家法作为后盾的支持以显示其权威性，而国家法难以到达的地方，又需要借助民俗习惯帮助其规范秩序，形成扩展。因此，过分倚重于国家法的控制手段，轻视民俗习惯的作用，社会控制机制就有可能失衡,不利于圆满解决问题。从这种意义上讲，民俗习惯的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。 ? 三、善良性原则 ? 善良性是指民俗习惯的内容不得与宪法和法律的基本原则和精神相违背，不得违背神会公德，不得侵害社会公共利益和他人的合法利益。必须是属于中华民族的优良传统，符合大多数人的道德标准，体现出诚实信用的精神，且为普遍的通行做法，能够强化强化良好的秩序等。并且具有普遍性、确定性、进步性的识别标准。 ? 在审判实践中，应注重大力倡导善俗良习，坚决遏制不良习俗，认真对待中性习俗，以维护并发展善俗良习。要适时引入良俗，主动克服法律的保守性与僵硬性，增强法律的适应性、灵活性，体现司法审判的时代特征。现实社会中，法律的权威的建立和巩固，不仅仅是法律的公开性、明确性、稳定性本身发挥就可以做到的。当社会利益发生冲突，人们只有将纠纷诉诸于法院，通过法官的理性和公正裁判，法律的效力实质才能转化为一种看得见、摸得着的正义，无数案件的公正解决才最终彰显出法律的权威。 ? 四、程序保障性原则 ? 民俗习惯作为事实认定的经验法则，裁判说理的依据， 认定行为效力依据的外化方式，其转化过程，首先需要法院遵循收集、整理、加工、提炼、表达、运用等一般性规律。在此基础上，进一步分