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量刑要素的界定及其适用 　　量刑是实现刑罚公平、正义的一半工程，甚至公众对刑事审判的理解，其全部内容即是对被告人的具体量刑。所以，在遵循量刑基本原则的前提下，对量刑要素的界定及其具体适用，意义十分重要。所谓量刑要素，根据江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》的确定，是指对量刑起重要作用的事实因素。量刑要素分为法定要素和酌定要素两种。 　　一、法定要素 　　法定的量刑要素由《刑法》总则和分则分别规定。总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。 　　《刑法》总则对某种犯罪形态在处罚时作出硬性规定，量刑时必须遵照执行。其中以同一犯罪形态对量刑影响的功能多少为标准，可以分为单功能情节和多功能情节。前者是对量刑只具有单一功能的量刑情节，它对量刑的影响只有一种可能性，如主犯应当按照其所参与的或者组织指挥的全部罪行处罚，属于单功能情节；后者是对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有两种以上的可选择的适用的情节。我国刑法规定的从宽处罚的情节，一般都是多功能情节。如自首，可能产生从轻、减轻的影响，又聋又哑或盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。单功能情节，没有选择性，该从重的，必须从重。审判实践中，难点在于对于具有多功能情节的案件处理，因为只能发挥其中一项作用；或者从轻，或者减轻，或者免除处罚，而不能同时适用。那么应当如何适用呢？笔者认为： 　　1、首先要考虑犯罪的性质来选择。如果犯罪性质较轻，可以考虑适用减轻或者免除处罚，而不是从轻处罚。如果犯罪性质较重，则可以考虑从轻处罚。比如，同是犯罪未遂，能犯未遂和不能犯未遂，造成危害后果的未遂和未造成危害后果的未遂，这些都要区别对待，不可一概而论。 　　2、从法条本身对从轻、减轻、免除处罚的排列顺序来选择。刑法对于从轻、减轻或者免除处罚，一般都有一个从严到宽的排列顺序。例如对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。也有的是从宽到严，如对中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。顺序不同，体现立法本意是首先适用前者。再例如已满14周岁，不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚，首先要考虑从轻，结合我国刑法对于已满14周岁、不满16周岁的人犯八种罪才负刑事责任的立法本意，可分为两档适用，即已满14周岁、不满16周岁的适用减轻处罚，对已满16周岁、不满18周岁的适用从轻处罚。 　　3、可根据案件本身的特点选择。刑事案件千差万别，这就要我们在量刑时不能机械使用，死守教条，而应当根据案件的具体情况灵活适用。例如，一人贪污9.5万元，没有其他特别严重的情节，依法处5年以上有期徒刑。但其有自首情节，自首是可以从轻或减轻处罚。那么，我们如何选择呢，如果选择减轻处罚，虽然合法，但不合理，因为贪污在10万元以上的，就要处10年以上有期徒刑或无期徒刑。如果选择从轻处罚，则会取得良好的社会效果。又例如，一人盗窃6万元，应当在10年以上量刑（江苏省的标准）。同样具有自首情节，可以从轻或减轻处罚，从轻已没有余地，选择减轻，就可以达到审判的法律效果和社会效果的统一，起到鼓励自首、减少案件处理成本的作用。因此，根据法定情节的功能选择，只能是根据法律规定的具体情况，结合量刑实践，灵活运用。 　　审判实践中，同一犯罪案件，往往存在两个以上的量刑要素，这就是所谓量刑要素的竞合，量刑要素的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。同向竞合是指具有两个以上的从轻或者从重要素，逆向竞合是指具有一个以上从轻要素一个以上从重要素。在同向竞合的情况下，量刑要素的适用较易解决，如两个从轻要素，只要予以较大幅度的从轻就可以了。在逆向竞合的情况下，量刑要素的适用则较为复杂。在这种情况下，不能适用抵销法。抵销法是指同一案件如果有两个以上量刑要素，其中有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，在确定犯罪分子的刑事责任时将这两种要素相互抵销，既不从轻，也不从重，也就是等于把这两种量刑要素从量刑的因素中撇开。首先我们认为，这种抵销法是不妥的。实际上，在具体案件中，每个量刑要素的内涵都不是等量的，因而不能简单地予以抵销。正确的方法应当是，首先根据犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后利用要素对量刑进行裁判上的平衡。这种平衡过程可以称之为刑罚的修正。刑罚的修正过程就是适用量刑要素对量刑进行优化的过程，刑罚的修正过程表现为量刑要素的变量值在一定的幅度内，沿水平方向按照一定规律趋轻或趋重浮动的态势。其次在只有一个量刑要素的情况下，只要进行一次修