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扶养协议和遗嘱该采用谁 　　程相鹏 冯云虎 　　[案情] 　　张某年近7旬，老伴已去世，生前生有一女丁某，在外省上某城市工作。由于年岁大了，行动不便，又不愿到女儿家住，生活起居无人照料。于是想找一个人照顾自己，后来通过居委会，找到沈某。通过一段时间的相处，张某觉得沈某心地善良，照顾周到，便于2002年5月20日与沈某签订了一份协议书，协议书明确约定：“由沈某照顾自己生活起居直至养老送终，死后自己所有的房产上二下二独家小院一座归沈某所有。”2005年国庆节期间丁某一家人回来看望母亲，张某享受天伦之乐，异常高兴。于是就于2005年10月10日和丁某一起到公证部门亲自书写遗嘱，并进行了公证，遗嘱上写到“我死后房产上二下二独家小院一座由丁某继承”。2006年春节刚过张某因脑溢血抢救无效死亡，其丧事亦由沈某一手操办。事后，丁某要继承房产，沈某拿出张某生前与其签订的遗赠抚养协议，要求房产归自己所有。丁某拿出自己公证遗嘱认为遗嘱经过公证效力最高，房屋应归自己。无奈沈某于2006年3月初以丁某为被告诉至法院，请求法院依法确认遗赠抚养协议有效，房产应归自己所有。 　　[评析] 　　关于本案存在以下两种观点: 　　第一种观点认为，公证遗嘱有效。《中华人民共和国继承法》第二十条“ 遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”之规定，应为有效，房屋由丁某继承。 　　第二种观点认为，公证遗嘱无效，遗赠抚养协议有效，房产应归沈某所有。《中华人民共和国继承法》第三十一条规定“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利 ”，由此可见，2002年5月20日，张某与沈某签订的协议书实际上就是一份遗赠抚养协议。所谓遗赠抚养协议是指遗赠人与抚养人(包括组织)签订的，遗赠人的全部或部分财产在其死亡后按协议规定转移给扶养人所有，扶养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。该案中沈某按照协议约定承担了对张某生养死葬的义务。但张某生前却违背协议，于2005年10月10日和丁某一起到公证部门亲自书写遗嘱，进行公证，将自己所有的房产上二下二独家小院确定给丁某继承，该公证遗嘱看似具有最高效，但是根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理”之规定，继承开始后应先执行遗赠抚养协议，然后才按遗嘱继承和法定继承处理遗产。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第5条“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抗触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效”之规定，张某的公证遗嘱内容和张某与沈某签订的遗赠抚养协议的内容完全相抵触，张某的公证遗嘱全部无效。综上，张某的公证遗嘱全部无效，遗赠抚养协议有效，房屋应转移给沈某所有。 　　笔者同意第二种观点.