为民法典的“中国特色”而斗争——以民事习惯为视角找寻失落民间的民法典本土资源.pdf

内容摘要 对于大多数研究民法的法律人而言，一部浩大壮观的民法典无疑是最 为执着的法律追求。近现代大陆法系民法法典化运动，滥觞于 1756 年巴 伐利亚的私法典，至今从未停止过。时至新世纪初，我国的民法学者们以 及立法者们，也同样怀着对民法典的信仰与激情，催生着中国民法典的问 世。没有一个法律人不是真心希望中国今后的民法典能够成为继《法国民 法典》和《德国民法典》之后，又一部具有时代标志性和里程碑式的民法 典；没有一个民法学者不是真心希望在这场历时几百年并且可能继续历时 几百年的法典化运动中书写属于中国民法学界自己的历史篇章。中国民法 典的制定，已然成为本世纪初中国法治建设中的“盛世话语”。尽管在民法 典的论证过程中，不乏反对的声音（其实所谓的反对者并非真正反对民法 典的制定，而仅仅是对民法典制定时机是否成熟的合理质疑），然而随着 《物权法》的颁布实施，现阶段是否适合制定一部民法典的问题已不再是 民法典制定过程中的主要矛盾，笔者也无意在该问题上耗费笔墨。笔者相 信也认为民法典已经毫无疑问地成为我国民法现代化进程中坚如磐石的 “宏大叙事”。 我首先思考的问题是：中国需要一部什么样的民法典？这个问题，不 仅仅是我这样一位普通法科学生所思，更是所有民法学者和立法者所思。 王利明教授的话或许是该问题的最佳答案：“ 民法，关乎人们的日用常行。 民法典是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化程度，从一 个侧面展现了一国的物质文明和精神文明，唯有忠实于我们的生活和体 验，唯有包含了我们对于民法的独特诠释和智慧，才会成为一部有长久生 命力的民法典，并在世界之林拥有一席之地，赢得世人的高度重视。”对于 这样一个堪称完美的回答，我所搜集到的资料中大多予以引用，未发现与 之相异者。于是，在承认王利明教授的回答是“ 中国需要一部什么样的民法 典”最圆满的答案前提下，我继而思考的一系列问题是：这部饱含社会各界 殷殷期盼目光和民法学者几十年潜心研究成果的中国民法典，如何总结和 反映本民族的生活方式？如何代表本民族的文化高度？如何包含我们自 己对民法典的独特诠释和智慧？ 很遗憾，我没有找到来自于民法学者对这些问题的完美解答。又或者， 从我解读出的部分学者观点中，衍生出了更多难以找到答案并且自己也无 1 法解答的问题。更或者，出于自身的浅薄和狭隘，以及阅读数量的有限， 我没有能够看到更多的、更新的、更具有说服力的答案。于是，在自己的 思索中，“ 民事习惯”跃然于笔者的视野。当然，仅仅这四个字并不能全部 回答我以上的疑问和思索，这仅仅是个线索。但是对于任何法律的本土资 源而言，习惯无疑是最为丰富和实在的素材，并且习惯也是法律的重要渊 源之一。 本文除引言和结语外，共分为五个部分。第一部分将对近代以来大陆 法系几部重要民法典的立法历程作以简要的回顾，对民事习惯在民法典制 定过程中的地位做历史的观察和比较法考察。通过对民法典的历史进行素 描，将清楚显示，尽管理性主义思潮是民法法典化运动的理论动力，尽管 理性的强音排斥着民事习惯的效力，尽管在近代欧洲法典编纂中对民事习 惯的态度曾经有过忽视和暧昧，但是习惯在民法典的制定过程中，仍然起 了重要的作用。 第二部分将对第一部分的“历史叙事”进一步展开。本部分首先对我国 民法典的立法历程进行素描，接下来对当代民法理论话语中民事习惯的尴 尬地位作以多角度的描述和具体评价。我们将看到，在20 世纪初的中国 民商事立法活动中，民事习惯曾作为重要的立法本土资源进入立法者的视 野，尽管由于各种原因入律绩效尚不明显。然而在当代的民事法治话语中， 民事习惯却被学者们进行了无情的理论放逐。本部分通过历史的透视，当 代中国民事制定法的透视，以及现在民法典的激情的论战的透视，试图看 到一个被层层包裹和压抑的扭曲的躯体。但仅仅看到是不够的，本文还将 简要分析民事习惯倍受贬抑的原因，只有这样，我们才能看清，在当代民 事习惯跌宕起伏的命运背后，对民事习惯采取贬抑的态度实际上是一种不 甚理性的误解。也只有认识了这样的误解，才能让我们在中国民法现代化 进程中褪去历史的偏见，给予民事习惯应当获得的尊重。 第三部分将由理论转向实践。民事习惯的边缘化，甚至被毫不吝惜地 打上“马赛克”，究竟是民法研究的成功“减负”还是不幸“迷失”？现代中国 民事法律制度取代民间规则或秩序的努力是否真的成功？以民法典理性 之名对民事习惯采取贬抑和压制的