司法考试刑法精讲第二章犯罪概说第一节.docVIP

目录 司法考试刑法精讲第二章犯罪概说第一节 司法考试刑法精讲第二章犯罪概说第二节 司法考试刑法精讲第二章犯罪概说第一节 　　一、犯罪概念和基本特征(社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性) 　　二、第13条但书及罪与非罪的界限： 　　1、犯罪的“量”(危害程度)的观念; 　　2、具体犯罪中的“量”(危害程度)要件：(1)盗窃、诈骗、抢夺、敲诈，非法持有、使用假币，非法持有毒品、等“数额(或数量)较大”;(2)寻衅滋事、虐待、遗弃等“情节(恶劣)严重”;(3)量的标准的掌握：司法解释尤其是公安、检察部门的立案或追诉标准要掌握;(4)注意：不排除按照未遂定罪的可能;(5)条文中未设定“量”(危害程度)的标准的，不排除考虑量的因素。 　　★ 基本要求 ★ 　　(一)了解——犯罪的理论分类。 　　(二)理解——刑法关于犯罪的概念的规定以及犯罪的本质特征与法律特征之间的关系。 　　(三)熟悉并能够运用——犯罪的法定分类、犯罪的基本特征。 　　根据刑法第13条的规定以及刑法理论的通说，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。据此，犯罪具有三个特征。 　　一、社会危害性 　　所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，即刑法第13条所列举的对国家利益、公共利益、集体利益以及公民合法权益(亦称之为“法益”)的侵犯性。具体表现为： 　　(1)危害国家主权、领土完整与安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度; 　　(2)破坏社会秩序和经济秩序; 　　(3)侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产; 　　(4)侵犯公民私人所有的财产; 　　(5)侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利; 　　(6)侵犯其他合法权益。 　　一个行为是否构成犯罪，首先取决于它是否具有社会危害性。由于社会危害性是对法益的侵犯性，所以，只有当某种行为对法益造成了侵害或者有了造成侵害的现实危险(威胁法益)时，该行为才具有社会危害性。例如，杀人行为之所以具有社会危害性，是因为该行为致人死亡(侵害了生命)或者具有致人死亡的危险性(有侵害生命的危险性)。相反，如果某种行为根本不可能侵害法益，不管行为的内心如何邪恶，就不具有刑法意义上的社会危害性。如甲希望通过求佛的方法来“杀害”A，虽然其杀A的想法是邪恶的，但是由于其行为根本不可能致A于死亡，即不能侵害生命，所以，甲的行为就不具有社会危害性，也就不可能成立犯罪。再如，乙在荒山野外狩猎时，误以为稻草人是自己的仇人B而向其开枪。尽管乙想杀仇人是错误的，但其行为不可能导致其死亡，也不可能导致其它人死亡，所以乙的行为没有社会危害性，也不应以犯罪论处。 　　社会危害性是质与量的统一。并非具有社会危害性的行为都是犯罪，刑法规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这表明，一个行为只有严重侵犯了刑法所保护的社会关系时，才可能构成犯罪。这是由刑法的特点以及我国的刑事政策决定的。刑法与其他法律的关系表明，对于某种危害行为可由其他法律处理便能有效地保护某种社会关系时，就不应适用刑法。我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合，一直注重扩大教育面、缩小惩罚面。故对轻微危害行为不以犯罪论处。认识这一点，有利于从本质上把握犯罪行为与一般违法行为的区别。 　　社会危害性的内部结构是主观与客观的统一。对于国家与人民群众来说，犯罪的社会危害性是客观存在的，但从其形成结构来说，则是主、客观统一的，即只有一定的人在罪过心理支配下实施的危害社会的行为，才可能具有刑法意义上的社会危害性。只有客观行为或损害结果，而行为人主观上没有罪过的，或者主观上具有犯罪意图，而客观上没有表现为行为的，没有刑法意义上的社会危害性。掌握这一点，有利于反对主观归罪与客观归罪，有利于全面考察案件事实。 　　社会危害性是相对“稳定性”与“变易性”的统一。“相对稳定性”是指某些行为(如杀人、强奸等传统犯罪)的社会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。行为的社会危害性的相对稳定性，这也就决定了刑事立法应当具有相对稳定性。“变易性”是指同一行为在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小在发展变化。因为任何行为都是在一定时间、地点、条件下实施的，立法机关与司法机关总是根据社会历史条件评价行为的社会危害性，加上我国地域辽阔，而各地发展不平衡，民族众多，而风俗、习惯、传统各不相同，故同一行为在不同条件下所造成的危害也会发生变化。承认这一点，不仅对刑事立法具有意义，而且对于理解和适用刑法也具有重要意义。 　　社会危害性是客观性与可知性的统一。犯罪行为所具有的社会危害性是客观存在的，因而人们能够认识它。立法机关总是根据社会历史条件，从维护国家与人民利益出发，通过考察行为侵犯的社会关系的性质、行为的手段与行为所造成的危害结果、行为与社会发展的背离程度、行为与客