契约之债的侵权起源.pdfVIP

【法学论丛】 ·总第451期· 契约之债的侵权起源 口王华胜 (安徽财经大学 法学院，安徽蚌埠233030) 摘要：梅因曾认为契约之债起源于要式买卖。这种观点实际上与史实不符。侵权的最初救济是私力报复。 后来用金钱赔偿的方法代替了报复，由此产生了最初债。然后从侵权的赔偿中又发展出契约债的观点。无论是 从史实还是从词源上分析，都说明了契约之债是从侵权之债中分离出来的。 关键词：契约起源；耐克逊；侵权之债 [中图分类号]D9 [文献标识码]A 英语中表示契约的‘‘contracf’来源于拉丁词‘‘contrahere”，是个从一般到特殊的过程。但是梅因却忘了，在概念变化的 是由“con+tr曲o”构成的，前一个字根是“合在一起”之 过程中，一般的过程只会是对于变异的部分使用一个新的概 义， “缸ho”义为“dmw”，具有“拉紧”的意思。所以念，而对于保持原来特征不变的部分仍然会延用原有的概 “contmct”的本义为“拉到一起”的意思。【1】而债在罗马念。不会是对于变异的部分使用原有的概念，而对于不变的 法中的定义是依国法使他人为一定给付的法锁。【’】法锁的 部分使用—个新的概念。按梅因的观点，既然债务契约是从 用语正好体现出债的强制性。从词义上看，契约本身就是 财产交易中变异而来的，而耐克逊最初是指一切转让所有权 当事人之间的一种联结，在契约之上再赋予债的观点，就 的交易，那么债务契约就应该使用一个新名词，而保持原有 使得契约具有法律上的约束力。显然，并非所有的约定都 特征的财产让渡交易会仍然延用耐克逊这个名称。不会出现 具有强制性，只有产生债的效果的约定才是具有法律强制 将变异出来的债务契约使用原来的名称，而将仍然保留原来 力的契约。当事人之间的约定何时开始具有债的效果，或者 特征的财产让渡取一新的名词叫曼企帕地荷。再次，耐克逊 更简单地说，契约之债起源于何处便是以下要讨论的问题。 是一种以人身作为担保的债务契约，如果这种债务契约是从 梅因曾认为，就罗马而言，契约的观点起源于耐克逊 财产让渡交易中演化而来的，我们无法解释这种严厉的人身 担保是从何而来的。 (Nexum)，耐克逊的原指一切铜块与称的交易。这种铜块与 称的交易方式常常伴随着所有权的让渡，而所有权让渡又 在罗马法中并非不存在类似梅因所说的赊卖，即一方交 叫曼企帕地荷(MaJlcipium)。至于契约如何从耐克逊分离，付之后，另一方未能即时给付这一情形。在买卖被罗马法接 梅因作了大胆的设想：在铜块和称的交易中，比如买卖奴 受为诺成契约之前，这种买卖并不具有契约性质。法律对其 隶的交易，假设奴隶已经交付了，但是钱没有付。在这种 保护不是一种债权保护，而是所有权保护。即交付货物的一 场合，就出卖方而言，耐克逊已经结束，但是就买方而言， 方在购买方未能如期交付货款时，可以要求购买方返回原 耐克逊并没有完成。因此，接下来的是同样一词既用来描 物，而不是要求支付货款。从比较法的角度来说。无论是在 述财产权转移。也描述因未付款而产生的债务人的债。到 希腊、罗马还是日耳曼，作为契约形式的信誉买卖都是在很 后来，最初表示财产让渡的耐克逊，结果却无意识地也指 晚时期才出现的。因此，梅因所想象的从财产让渡——信誉 称一个契约，最终由于这个词与一个契约的概念联系如此 买卖——债务契约这样的进化历程是与历史事实不符的。 持久，以至于不得不用一个特殊的词——曼斯帕地荷来表 从商业发展史上来看，耐克逊不可能是最早的债，曼企 示真正的耐克逊了。b】