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论我国驰名商标的反淡化保护 　　驰名商标(Well known Trade Mark)指经法定机构认定的，在一国或世界范围的相关公众中具有高知名度和广泛信誉的商标。驰名商标不仅是企业的巨额无形资产，而且是一国经济实力的特殊反映。驰名商标因其具有卓越的信誉，对消费者有一种特殊的吸引力，也往往容易遭受攻击或其它侵害。 　　驰名商标淡化行为是一种减少或削弱驰名商标显著性的侵权行为，以制止混淆为基础的传统商标保护理论对此不但无能为力，反而成为认定该种商标侵权的障碍。加强和完善我国驰名商标反淡化保护已不容置疑，因此有必要通过提高驰名商标反淡化保护的立法层次，扩大驰名商标反淡化保护的范围，对未注册商标提供反淡化保护以及将其保护延及网络域名等等进一步完善我国驰名商标反淡化保护制度。 　　一、驰名商标中“淡化”概念分析 　　“淡化”在英文中表达为“dilution”，原意指稀释，用在驰名商标淡化理论中非常形象和贴切。1996年1月16日，美国颁布的《联邦商标反淡化法》将淡化定义为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。” 　　识别性是法律对于商标的惟一要求，也是商标存在的基础，而显著性是认定驰名商标的重要条件之一，淡化行为则是对这种识别性、显著性的损害。单从定义字面本身看，这种损害仅涉及到冲淡，即削弱或减少。但提交关于《联邦反淡化法》议案的说明报告中指出，该法律提案试图保护驰名商标，防止它的特有的识别性受到冲淡、玷污或者贬低。而且美国后来的判例证也表明，反淡化法所说的淡化行为包括了玷污，如哈斯洛案即是一个著名的儿童玩具的商标被用于互联网上含有色情内容的网站名称，这是无法用对驰名商标显著性的冲淡来概括的。 　　世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第3条第2款b项明确了“弱化”的定义。在本示范规定中“弱化商誉或名声”系指降低商标、厂商名称或其他企业名称，或产品外观或产品或服务介绍，或名人或著名虚构人物的区别特征或广告价值。示范规定并没有将“弱化”局限于驰名商标的保护，而是尽可能地扩大了保护客体，驰名商标的弱化就是指降低驰名商标的区别特征或广告价值。广告价值的降低是降低区别特征后的最直接表现，是弱化行为的损害结果之一，将其归纳在弱化定义中，似有将方式和结果混为一谈之嫌，值得商榷。 　　同时，结合示范规定第3条总纲及其注释第3.03段可以得出：即使驰名商标所有人与未经许可将该商标用于完全不同的产品或服务的人员之间不存在任何直接竞争，也可能发生弱化的情况，甚至不需要使消费者在心目中产生任何混淆。这种规定与美国《联邦商标反淡化法》对于“淡化”的定义是一致的。示范规定是WIPO向各国推荐采用的示范性法律文本，其本身并不具有法律效力。但是，各个国家一旦以示范规定为蓝本制定了自己的法律，那么，示范规定中的规则就会成为这些法律的组成部分。 　　其他有关于商标保护的国际公约，如影响较大的《巴黎公约》和TRIPS虽然都有驰名商标保护条款，但并未提到“反淡化保护”的概念。 　　笔者认为，淡化就是指对驰名商标的识别性和显著性的削弱、丑化和曲解。至于是否需要存在竞争关系，是否存在渥淆可能性，只是认定淡化的标准，不需要在定义中有所反映。 　　二、商标淡化的表现形式 　　(一)弱化 　　弱化一般是指将他人的驰名商标使用在非竞争商品或服务上的行为，从而削弱了商标的显著性和识别性。以Makro为例，它在我国的遭遇最能说明这一行为的危害性。Makro是荷兰的一家大型著名仓储式平价商场，他在中国落户时为自己起了一个无论发音和含义都很贴切的中国名字--万客隆。这种新型的零售方式对中国产生了深远的影响的同时，其也取得了很大的商业成功。但随之而来的是大量“克隆”者，一时出现了千克隆、亿客隆、南克隆、北克隆等等，使万客隆本身变得普通了，甚至于“克隆”一词可能退化为仓储式商场的代名词，一个非常好的创意就这样被弱化了。 　　(二)丑化 　　丑化经常是由过火的戏仿或文字游戏造成的，使消费者产生联想。例如，美国反淡化法颁布后的第一个案件，即哈斯洛公司诉因特网娱乐公司一案中，一个著名的儿童玩具的商标被用于因特网上含有色情内容的网站名称，影响了该著名商标的使用，在公众中造成极其不好的效应。当然笔者认为也不排除因“丑化”而适得其反，使该商标得到强化的效果，但仍不能排除始作俑者的法律责任，如美国的Jordache 诉HoggWyld一案中被告的Lardache商标和原告的Jardeche商标使用于牛仔裤，虽然最终法院认为这只是滑稽模仿不构成丑化，非但没有削弱商标在公众中的影响反而加强了，但笔者认为，毕竟是让公众联想到了原告的商品--搭便车。 　　(三)退化 　　退化是指间接曲解的方式将驰名商