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法官如何依举证责任下裁判 　　案情 　　香港居民姜某1997年与内地一家房地产公司签订了购买商品房合同，约定同年12月底交房，逾期交房超过30天，姜某可以解除合同。开发商到了交房时间通知姜某去收楼，却没有竣工验收合格证，于是姜某拒绝收楼。 　　2001年初，姜某向法院起诉，要求解除合同、退还购房款。姜某诉称：1998年9月他曾书面致函开发商要求解除合同并退还已交的购房款，遭到开发商拒绝;之后，姜某多次致函、致电、发传真给开发商要求解除合同，开发商均置之不理。此间，姜某还向内地的建设局、公证处作了查询和投诉。 　　开发商承认收到了姜某的信函、电话及传真，但否认姜某提出了解除合同的要求。 　　有人认为，姜某只能证实同对方联系过，不能证实在与对方联系的信函、传真、电话里提出过解除合同的要求，故应驳回其诉讼请求。 　　点评 　　本案有重大探讨价值的问题是：当姜某已举证证明自己曾多次与开发商就该合同进行交涉，并且开发商也承认收到了姜某的信函、传真和电话时，法官如何认定和判断姜某与开发商之间合同解除的事实，以及如何依举证责任下裁判。 　　一、法官依举证责任下裁判的思考路径 　　举证责任是指当事人对于不能提供证据证明或者所提证据不能充分证明其主张的要件事实存在，而使该要件事实真伪不明的情况下，所应当承担的败诉危险。举证责任不仅制约着裁判结果，也规制着案件事实的证明和证据的提出。 　　在事实真伪不明，而法治社会中法院又不能对此拒绝裁判的背景下，由法院作出负举证责任的一方当事人败诉的裁判，无疑是一个明智的选择。依举证责任对于真伪不明的事实下裁判，要比法官任意自由裁量更为合理和可靠。通过公开、普适性的规则来裁判事实，不仅可以强化当事人的举证意识，回归诉讼风险，也能增强诉讼裁判的可预见性，有效地保护法官。但是，我们不能对“依举证责任下裁判”作过于简单、僵化的理解。这里必须强调的一个基本理念是：法官在案件事实真伪不明时依举证责任下裁判，只是在无其他方法认定案件事实真相时的一种无奈的最后的选择。法官要依举证责任下裁判，应在遵循思维逻辑规律的前提下，考虑以下操作路径： 　　第一步，审查争议的要件事实是否属于证明对象。 　　在司法实践中，对于当事人的主张，有些法官非常武断地要求当事人拿出法律根据来，否则，就有可能招致不利后果。然而，案件适用的法律不属于证明对象范围，法官无权要求当事人拿出法律根据。法官作为执掌法律的专业人员，找法是法官的主要任务之一。当事人尽管可援引法律来论证自己的主张，但援引与否并非当事人的义务，即使援引法律，对本案法官也无必然的约束力。因此，在依举证责任下裁判时，首先要排除当事人对法律的举证。 　　另外要排除的是当事人对免证事实的举证。在诉讼中，有些事实的真实性是一目了然的，有些事实的真实性已由法院在其他诉讼中查明，有些事实被法律假定为真实，也有些事实因当事人之间无争议而被视为真实。如民诉法司法解释第七十五条、民诉证据规定第九条规定的事实，对方当事人若未提出反证或反证不能成立，法院在裁判中可以直接确认，他们不再成为诉讼中的证明对象，当然也就不发生依举证责任下裁判问题。 　　第二步，对于待证事实，法官可依申请或职权调查收集的，须待法官调取后再依举证责任下裁判。 　　对于待证事实，当事人已举证，但尚未充分证明，或者双方的证据证明的事实有冲突难以判断时，法官可依申请或者根据职权进行一定的调取证据工作，结合调取的证据进行综合判断，不宜直接判决负举证责任者败诉。在当前律师及当事人调查收集证据的方法、手段受局限的情况下，法官调取证据的做法显得尤为重要。法官不能随意放弃对事实真相的发现，须穷尽一切法律上的手段。故法官依举证责任下裁判，必须在现行查明事实的手段用尽的前提下，才有其正当性。否则，法官消极无为，不采取必要的调查取证措施，不用尽所有的查明事实真相的方法，直接依举证责任下裁判，自然难以服人。 　　第三步，对于待证事实，法官在依举证责任下裁判前，应站在普通人而非法律人士的立场来作出判断，该判断必须符合经验法则、生活常识。 　　在综合考虑了上述所有情形之后，法官才可考虑作出负举证责任者败诉的裁判。 　　二、本案中法官应如何依举证责任下裁判? 　　本案中，法官可能面临着以下三种选择：第一，直接依举证责任下裁判，在姜某不能充分证明合同已解除时判决其败诉。第二，基于姜某的初步举证，结合本案实际情况，依申请或依职权进行调查。如向电信局等机构调查传真的内容，向曾受理过姜某投诉的建设局等机关调查投诉事项等。另外，鉴于开发商实际控制着其所收到的信函和传真，法官也可命令开发商出示该关键证据。然后，法官依据查清的事实再作出判决。第三，在法院调查后，仍不能确认信函、传真、电话内容，且开发商以种种借口拒绝提交信函、传真时，法官依据经验法则，结合姜某提供的初步证据，作出符