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论动产让与担保与动产抵押之雷同 论动产让与担保与动产抵押之雷同 ——兼评我国民法（草案）对动产让与担保与动产抵押的规定 陈信勇 徐继响 [摘 要] 让与担保在物权化之后，与动产抵押在功能、性质、设定、公示 等各方面完全相同，面临同样难以圆满解决的公示等难题。在考察大陆法系各国 立法例的基础上可以发现，让与担保产生的直接原因就在于动产抵押制度的缺 位。在适用范围一致的前提下，两者既没有共存的必要，也不具有共存的可行性。 动产与不动产存在质的差别，动产抵押制度的存在并没有造成抵押权理论的混 乱，更不会破坏民法物权体系的完整性。废除动产抵押制度无助于问题的解决， 反而徒增制度变革的成本。动产抵押在我国已成为担保债权的重要手段，对社会 经济发展也已有相当程度的贡献，故我国应进一步完善动产抵押制度而不移植让 与担保。 [关键词] 动产让与担保；动产抵押；民法草案 随着民法典制定进程的推进，让与担保这样一项类似“鸡肋”的舶来品是否 应被纳入民法典已备受学界重视。在许多学者看来，让与担保是一项独立的私法 制度，能够弥补民法典型担保制度僵化的缺陷并节约交易成本，因而应将之成文 化。[1] （p.776）从全国人大法工委2002年12月提交给九届全国人大常委会的 《中华人民共和国民法（草案）》（以下略作“民法草案”）来看，显然采纳了通 说：一方面继续沿用 1995 年《担保法》的做法，规定了动产抵押，另一方面又 设专章规定了让与担保制度。① 由此引发的问题是：动产让与担保与动产抵押有 无区别？如果两者雷同的话，可否仅规定动产抵押制度而不移植动产让与担保？ ②上述问题牵涉甚广，须全面检讨动产抵押、让与担保和质押等相关制度存在的 ① 参见民法草案物权编第二十三章“抵押权”和第二十六章“让与担保权”的规定。 ② 王泽鉴先生认为“仅创设动产抵押制度，此在一方面可简化法律关系，在他方面亦不致影响债权人的担 保利益。”他还认为，《美国统一商法典(Uniform Commercial Act)》为简化及统一法律关系将统一动产抵 押法(Uniform Chattel Mortgage Act)、统一附条件买卖法(Uniform Conditional Sales Act)及统一信托 1 第 1 页 共 11 页 论动产让与担保与动产抵押之雷同 价值及功能，分析其利弊得失，方能论断。笔者不揣陋见，拟就上述问题结合各 国立法例作一探讨，以期抛砖引玉。 一、各国立法对动产让与担保和动产抵押制度的不同态度 动产抵押是曾一度存在于古罗马法的重要担保制度，但滥觞于《法国民法典》 的近代大陆法系民法并未承认其合法地位。《法国民法典》第2119条规定“动产 ① 不得设定抵押权”，《德国民法典》也维持占有质原则而排除了动产抵押 。这样， 在近代大陆法系民法传统中，抵押只能设定在不动产上。现代市场经济的发展对 资金融通和商品流通提出了更高的要求，质押以移转标的物的占有为成立要件， ② 在满足债务人融通资金需求的同时无法满足其使用收益的要求。 因此，在克服 质押缺陷的前提下创设新的动产担保制度就成为一项重大课题。纵览大陆法系各 主要国家和地区，最终选择的具有代表性的制度安排可分为三类： 其一，动产抵押立法化。以法国和我国台湾地区为代表。1804 年《法国民 法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会的经济需求，但时代的 变迁、社会结构的变化迫使法国在不改变其民法典第 2119 条的情况下发展出较 为发达的动产抵押制度。法国创设动产抵押制度的途径主要有两条：其一，通过 特别立法规定动产抵押，如海商法中规定的船舶抵押权；其二，将