商业银行最高额担保实务.doc

商业银行最高额担保实务操作研究 绪论 最高额担保是指：为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保或者信用担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权或者保证债权的情形，担保权人有权在最高债权额限度内就该担保财产享有优先受偿的权利或者追究保证人担保责任的权利。最高额担保授信是银行信贷业务中比较普遍的融资方式，相对于单笔授信，最高额授信有利于提高签约效率、降低合同成本、方便信贷管理。但由于法律对于最高额担保规定的相对粗略，所以相对于单笔担保而言，产生的纠纷也较多。本方试图对最高额担保在实践中碰到的关键性问题一一做出较为详细的解释，以起抛砖引玉之功效。 一、关于最高额之性质 实践中一直存在最高债权额的性质是指发生额还是余额的争论，笔者认为其性质为余额，根据担保法司法解释第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”最高债权额的性质应属于实际发生的债权余额。[1] 案例：某银行与甲公司签订最高额借款合同，乙公司为该最高额借款合同提供最高额抵押担保。最高额抵押合同约定：1、抵押担保的主债权为银行与甲公司的主合同项下在2002年5月1日至2003年5月31日内发生的债权；2、抵押担保的最高债权额为人民币600万元；合同签订后，银行于2002年5月1日向甲公司发放贷款500万元。2002年12月31日，甲公司还款200万元。2003年1月31日，银行又向甲公司发放贷款200万元。截止至2003年5月31日甲公司尚欠银行本金200万元未还，后经多次催要甲公司未还款，银行于2004年3月份向法院提起诉讼，要求乙公司偿还所欠本金200万元及未付利息150万元。 本案在诉讼中形成两种意见：一种意见认为本案中约定的最高债权额为600万元，不超过600万元的贷款本金就是被担保的主债权，抵押人应对该不超过600万元的本金及其相应的利息、实现债权的费用承担担保责任，即乙公司应就银行的本金200万元及利息等债权承担担保责任。第二种意见认为，最高额抵押合同约定的最高限额为累计额，也就是说甲公司在一定期间内无论向银行借多少款，还多少款，发放总额不得超过约定的限额。此意见将最高债权额理解为“债权发生额”，本案中，银行第一次发放贷款500万，在以后发放贷款时，应在600万元限额以内发放贷款，而不应当在第一次发放500万元后，再向甲公司发放200万元，也就是说，在第一次发放了500万元贷款后，最多只能再发放100万元借款，而银行却超额发放了100万元，超额部分担保人不应承担保证责任而只应对200万元中的100万元承担保证责任。 两种意见显然对债权的保护力度有差异，第一种意见更有利于债权人，商业银行在实务中要注意以下几点：一是目前实务界对此问题的理解仍有差异，某些地方法院认为最高额为发生额的观点也存在，因此建议，商业银行在签订最高额担保合同时，增加最高额性质条款。二是商业银行在做最高额担保项下的循环货款业务时更要注意此细节问题。 二、最高额担保的债权类型 实务中一直存在争论，银行是否可以将最高额担保用于银行表外业务，表外业务是指商业银行资产负债表外的潜在的资产与负债业务。表外项目也被称为或有负债和或有资产项目，或者叫或然资产和负债，主要包括l、回购协议；2、贷款额度； 3、票据发行便利； 4、商业信用证； 5、备用信用证； 6、贷款销售； 7、互换交易（Swap）； 8、期货交易（Future）； 9、期权交易（Option）； 10、表外业务的风险与管理。根据担保法第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同；债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”从该条规定来看立法者一开始并不想把最高额抵押应用于过多的债权类型。新的物权法从203条的规定来看，并没有对债权类型加以限制。《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第83页中是这么回答这一问题的：最高额抵押没有规定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法的情况下，进行了最高额抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易的认定它无效。[2]笔者比较赞同最高人民法院专家的观点。 三、最高额担保所担保的债权范围 实务中存在一种争议，最高余额是指最高本金余额还是最高本息等合计余额，银行发放贷款的授信额度是否一定要等于最高抵押的最高限额，如果少于是否构成银行违约等问题。依照《物权法》第173条的规定，担保物权所担保的范围“包括主