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关于在建工程抵押登记设定范围的探讨 在建工程抵押问题一直以来存在很大争议，作为一种主要的融资渠道，在建工程抵押已成为银行及开发企业的双赢选择，对促进房地产市场发展和整个市场经济的繁荣稳定起到了不可估量的作用。但由于在建工程抵押权的实现为将来建成的房屋，且其具有标的物价值大，建设周期长，需要资金量大，风险高等特点，如一旦遇到融资困难或市场变化，资金链断裂，导致贷款无法偿还时，就会产生对抵押标的物进行处置问题。这其中自然就涉及到优先受偿权，而优先受偿权中又涉及到对在建工程抵押范围的认定问题，若处理不当，势必会引起纠纷，给社会带来不安定因素。为此，笔者通过对《物权法》、《房屋登记办法》等学习并结合工作实践，就在建工程抵押登记中抵押范围的设定问题谈一些粗浅的认识，不对之处，敬请批评指正。 在建工程抵押作为一种特殊的抵押权，他与一般抵押权的区别就在于，在建工程标的物是在不断的变化中，属不特定的物，在主体完成之前不具备完整意义上的物质形态，故不能成为物权的客体。由于抵押物在建设过程中，其建筑面积也处在不断变化的状态，由此带来在建工程抵押权转让、变更、注销登记十分频繁，产生的问题也十分复杂。正是基于在建工程抵押涉及复杂的法律关系，《房屋登记办法》实施前，一些城市房地产管理部门为了规避登记风险，甚至不办理在建工程抵押登记，另一些学者也赞同上述观点。出于融资便利的需要，实践中又会经常出现在建工程抵押情形，为此《物权法》第一百八十条第五款、《房屋登记办法》从第五十九至第六十二条专门对在建工程抵押作了明确的规定，对正在建造的建筑物即在建工程进行抵押的，应当办理抵押登记。因此，在当事人对在建工程抵押进行设定、变更、转移、注销等情况下，必须依法履行相应的登记手续，这就要求房屋登记机构必须依法办理在建工程抵押登记。在办理在建工程抵押登记的过程中，由于法律条文规定的不明确，易造成理论界和实践部门对在建工程抵押登记设定的范围存在着不同的认识，主要集中表现为两种观点：一种观点认为，从谨慎的角度出发，将设定抵押登记的在建工程的全部(含土地)均纳入登记范围，包括办理抵押登记后的新增部分。另一种观点认为，将设定抵押登记的在建工程的已完工部分(含土地)纳入登记范围，而对在建工程抵押登记后新增部分，则不属于抵押登记范围。 笔者赞同第一种观点。 在建工程抵押，现有法律和行政法规没有明确的定义．虽然《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称“担保法解释”)和《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)都明确了在建工程可以抵押。《担保法解释》第四十七条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”第一次明确了在建工程可以抵押。但是需要注意的是，司法解释没有关注这样一个问题：即以在建工程抵押往往有两种情况，一是在建工程抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。二是以在建工程为在建工程抵押人自己的其他债务或者为他人的债务设定抵押，这种抵押形式在《担保法解释》中是有效的。《物权法》第一百八十条也明确规定了债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。但均未对在建工程抵押的概念作出明确规定。目前仅有《城市房地产抵押管理办法》(以下简称“抵押管理办法”)进行了定义，《抵押管理办法》第三条第五款规定，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。但由于《抵押管理办法》仅是部门规章，法律层次较低，且有关规定已不适应当前实际需要。因此，房屋登记机构在登记中仍然很难把握和操作。 让我们通过以下案例，来分析一下在建工程抵押设定范围问题。 [案例]1997年12月，A公司取得相关批准手续后修建商住楼。在建设过程中，于1998年3月与B公司达成联建协议，双方约定，B公司投资人民币一亿元，该楼建成后双方按中心线各占50％。1998年9月，该楼建至15层时，A公司因资金不足，用自己分得的份额作抵押向银行贷款5000万元，并到当地房屋登记机构办理了抵押登记。1999年，A公司既未通知银行也未告知 B公司自己部分抵押情况，又与B公司签订补充协议，将原有的分房比例调整为B公司占60％份额，A公司占40％份额。2000年，抵押到期后，A公司无力偿还债务，银行向法院起诉，要求拍卖抵押房地产和抵押后建成的16-21层属A公司所有的房地产。而B公司则认为，16-21层是抵押后建成的，拍卖没有依据，A公司作为共有人，未经其它共有人同意，擅