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浅析在建工程抵押的法律问题 作者：任聪芬 日期：2008年10月18日 18时42分 ????【摘要】 随着房地产业的迅速发展，在建工程抵押贷款占各项贷款的比重也逐步增加，而在建工程基于抵押时标的“在建”而具有不同于一般不动产抵押的特殊性。目前在大多数国家的民法理论与实务上对这一问题均未有深入的研究。在我国，在建工程虽然也属于依法可以抵押的财产，对此问题在理论上和立法上也存在诸多不完善之处，在司法适用过程中，对于在建工程抵押效力的认定仍缺乏统一的标准。对于在建工程抵押贷款存在的风险防范措施也不到位。本文从我国现行法对在建工程抵押的规定入手，分析了在建工程抵押的基本理论问题及在建工程抵押贷款的风险防范与控制。 【关键词】在建工程 抵押 风险防范与控制 　 第一部分 在建工程抵押的基本理论问题　 　　1．传统民法抵押理论概述　按照传统民法的一般抵押理论，作为抵押权的标的物应该具备以下几个条件：（1）抵押权的标的物是以其交换价值来担保债权实现的，因此抵押物应该是可以让与的。法律禁止的流通物就不可以作为抵押权的标的。（2）抵押权必须以登记为公示方式。（3）抵押物应该具备不易损耗性。（4）抵押物的特定性，这是物权的一般要求。（5）抵押物应该是抵押人有权处分的财产或者权益。但是正在建造中的房屋却具备以下的法律特点：（1）不具备独立的使用价值，因为抵押生效时还没有确实存在（2）不确定性。在建工程是没有建造完全的建筑物，自然谈不上所有权和所有权主体。因此标的是不确定的。（3）实质上是一种期待权。鉴于以上的区别，我们下面把目光投向在建工程抵押的基本理论。　 　　2． 在建工程抵押的基本理论　 　　（1） 在建工程抵押的标的　 　　在建工程是否可以作为抵押物，通说采用肯定说。比如《意大利民法典》2823条规定：“仅自未来物存在时起，对该未来物的抵押权登记方有效”，台湾学者史尚宽，日本学者近江幸治也采纳这种观点。但是对于在建建筑物抵押的标的，目前有两种意见：一种认为，在建建筑物抵押的标的是正在建造的建筑物，也就是标的为抵押关系成立时以在建形式存在的财产；另一种认为，在建建筑物抵押的是将来建造好的建筑物。笔者认为，第二种观点较为合理。只有这种思路才符合在建工程的特点和抵押权的特性，同时，和在建工程相接近的在建船舶抵押时候，也是以将来建造完成的船舶为抵押标的物。　 　　（2） 在建工程抵押合同的法律性质　 　　以没有完成的建筑物设立抵押权时候，抵押合同不能立即发生物权的效力，只能在当事人间发生债的效力。因为不动产抵押权的生效还需要登记。对正在建造的建筑物来说，抵押合同成立和生效与抵押权的成立是有区别的。　 　　首先，在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。　 　　《中华人民共和国担保法》没有区分抵押合同生效和抵押权生效，给实践操作造成了很大的混乱。从通行的物权债权区分学说上看，合同行为是抵押权产生的必要条件，但不是直接产生抵押权的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除了抵押合同外，还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务，但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效不同，抵押合同适用《中华人民共和国合同法》的规定，而登记应该适用《中华人民共和国担保法》及有关规定。登记是独立于基础合同的设权行为。这一错误终于在担保法司法解释中得到了彻底的纠正。　 　　（3） 在建工程抵押的预告登记　 　　在建工程抵押还必须到有关部门办理抵押登记，因工程的所有权人未取得所有权凭证，因此这种登记属于一种预告登记的性质。预告登记制度来源于德国民法创立的制度，是指为保全债法上的不动产出让或者保全这些权利的顺位的请求权而提前进行的登记。日本民法称为假登记，我国台湾地区土地法第79条使用了预告登记的概念。预告登记是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记；预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记中的申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的登记请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力。但预告登记作出后，将使债权人取得的是对未来建筑物抵押权的期待权，只有债权人履行完毕了抵押合同规定的义务并办理了抵押登记手续，才取得房屋的抵押权。可见，作为一种典型的期待权利，预告登记的实质效果是：债务人负担将在建房屋抵押给债权人的义务，第三人不得与债务人再签定同样的在建房屋抵押合同。　 　　（4） 抵押权的取得　 在