2016司法考试国际法导论部分复习笔记.pdf

/ 司法考试国际法导论部分复习笔记 本章重点是国际条约的效力、国际法在国内的适用、国际法渊源和国际法基本原则。 第一节 国际法的渊源 一、国际法的特征 项目 国内法 国际法 强制力的依 上升为国家意志的国内统治 国家之间的意志协议或说协议意志 据 者的意志 凌驾于国内社会之上的国家 国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定，这种协议 立法方式 立法机关依一定的程序制定 可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来 法律关系的 调整国家之间关系、其主体主要是国家，但政府间国际组织 调整自然人、法人之间权利义 主体和调整 和某些特定的政治实体在某种范围和条件下也可以成为国 务关系，主体是自然人和法人 对象 际法的主体 强制方式 国家强制机器保障和实施 国家本身的单独或集体行动来实现的 二、国际法的渊源 （一）国际条约 是当代国际法最主要的法律渊源（原则上只对缔约国有约束力），可分为“契约型条约” 和“适法型条约”。 （二）国际习惯 是最古老的国际法渊源。 其构成要素有二： 1、物质要素或客观要素，即存在各国重复一致地从事某种行为的实践 2、心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律约束 力（对所有国际法主体具有约束力），即存在所谓法律确信 （三）一般法律原则 指各国法律体系中所共有的一些原则。 （四）确立国际法原则的辅助方法 1、司法判例 / 2、各国国际法权威学者的学说 3、国际组织的决议（其作用和地位高于学者学说） 三、国际法的基本原则（具有强制性，国际法基本原则就是国际强行法，但国际强行法 并不都是国际法基本原则） （一）国家主权平等原则 国家主权体现在： 1、对内的最高权 2、对外独立权 3、自保权 （二）不干涉内政（本质上是否属于内政，内政包括外交，但不得违反国际法基本原则， 考试时看自己感觉该事项是否应受他国内政）原则 （三）不使用威胁或武力（首先使用武力者涉嫌构成侵略，认定要通过联合国安理会） 原则 （四）和平解决国际争端原则 （五）民族自决原则（在殖民统治下的民族有权决定自己的命运） （六）善意地履行国际义务原则 第二节 国际法和国内法的关系 一、国际法和国内法关系概述 （一）一元论 首先认为国际法与国内法同属一个法律体系，在此基础上又分为国际法优先说和国内法 优先说。 （二）二元论 认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象 和适用范围，二者互不隶属，各自独立。 二、国际法在我国国内的适用问题 目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内 可以直接并优先适用（宪法无规定）。 WTO 协议在国内的实施采取了“转化”的方式。