商法总论(copy2016)a.ppt

商 法 “利为商本，法乃商道” 课 程 体 系 指 定 教 材 范健 主编：《商法》(第三版) 高等教育出版社和北京大学出版社，2007.1出版。 参 考 书 目 * 查找其他资料的方法 ① 图书馆： （期刊） 《中国法学》 《法学研究》 《政法论坛》 《比较法研究》 《中外法学》 《现代法学》 《法学评论》 《法商研究》 《法学》 《法学家》等。 ② 上网： CNKI 清华大学期刊网 民商经济法律网、各知名法律院校网 百度搜索引擎（中文） ③ 专著的引文和参考文献。 第一编 商法总论 导 言 为什么要学习商法总论？ 怎样学习商法总论？ 思考： 一是商事与商事法制是如何互动的？ 二是商法的精神是什么？ 三是商法的“纲”是什么？ 学习商法总论的两大方法 一是多维的思维方法。如：关注商法中的但书，即本法律条文的例外。 二是连贯思考的方法。 第一编 商法总论 第一章 商法的基础 第二章 商主体 第三章 商行为 第四章 商事登记 第五章 商号 第六章 商事帐簿 第一章 商法的基础 一、商法的概念、特征与功能 （一）“商” （commerce）的含义 1、一般常识上的“商” ☆早期人们对“商”的朴素认识 ：商品的相互交换和互通有无 《汉书·食货志》载：“士农工商，四民有业……通财鬻货曰商” ； 《白虎通义》载：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”。 ☆现代人们对“商”的一般理解：一种以营利为 目的的活动。 2、经济学意义上的“商” “商”是指现代社会生产过程中的某一部分经济活动（即商品流通活动）。它是沟通生产与消费的中间环节 ，或称买卖。 经济学意义上的“商”为狭义上的“商”。 3、法律意义上的“商” 即广义上的“商”，不仅包括流通领域，也包括生产、消费等领域。 法律意义上的“商”：一切以营利为目的，直接或间接从事的经营活动的总称。 法律意义上“商”的范围 ★ 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域，即买卖商） ★ 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（包括货物运送、仓储、包装以及各类商事中介行为，如代理、居间、行纪等。） ★ 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等。 ） ★ 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等 ） ——〖台湾〗张国键《商事法论》 （二）商法的概念 1、商法的定义 国内学者的三种表述：商法是调整商事关系的法律；商法是调整商人和商行为的法律；商法是市场交易行为的基本准则。 我们认为：商法是调整商事关系（主要是商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系）的法律规范的总称。 2、商法的分类 （1）形式意义上的商法和实质意义上的商法 （2）广义的商法和狭义的商法 2、商法的分类 我国尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法已经大量存在 。 私法中存在公法因素的现象明显地体现在商法中 ，但不是主流。 [德]海曼：“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，它还不能从根本上改变商法的私法属性。” （三）商法的特征 1、规制对象的营利性 商法与民法不同，民法侧重于保护民事主体的一般利益，而商法侧重于保护商主体的营利。 注意：这种营利性特征并不代表着商法指导人们如何营利，也不表现为商法规范本身的营利性，而仅仅只是从法律上构建一个自身营利的组织（商人）或规范其以营利为动机的商事行为。 2、复合性（兼具公法和私法的特性） 即作为私法的商法兼具有某些公法的性质，输入了很多强制性的公法规范。 德国法学家德恩：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。” 这种复合性（或称“商法的公法化” ）并不意味着改变了商法的私法属性 ，只能说明私法和公法的相互渗透。 3、技术性和易变性 民法规范具有伦理性，而商法规范具有技术性。 伴随商人和商事行为的样式和内容的发展变化，商法的修