有关保险义务和责任论文(保险论文)：我国独立董事职权义务和责任重构探讨.docVIP

有关保险义务和责任论文（保险论文） 我国独立董事职权、义务和责任重构 ———以独立董事和内部董事区隔为视角探讨 [摘要]我国从2001年确立起独立董事制度后，相关实践和表现并未达到制度构建时所预设的目标。通过对我国法律制度规定进行考察和探讨，认为我国现行独立董事制度创制根本弊端在于未能明确区分独立董事与内部董事在性质、特征、行权等方面的不同。从区隔二者出发，本文对独立董事职权、义务与责任进行了重新构造。认为独立董事得借助证券市场的力量对公司内部控制人形成制约的方式行使监督职权，其信义义务与内部董事相比在标准上应当有所差异，应建立相应保险制度以及法定免责机制，不应过于倚重法律途径追究独立董事的责任。 [关键词]独立董事；探讨；重构 导言 证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权以外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，即是说独立董事除具备一切内部董事的职权以外，还具有内部董事所不具有的额外职权。职权是由职务身份派生的归于特定主体的权力和义务的统一的行为能力空间，主体可以而且必须为特定行为，与职责同义，只是职权侧重于强调主体享有为特定行为的资格，职责强调主体必须为特定行为的义务。独立董事享有额外的职权就意味着独立董事享有比内部董事更多的权力，同时也应承担比内部董事更多的义务。然而，独立董事自身拥有的独立性、专业性等固有特征，决定了其在职权、义务和责任方面和内部董事不能是简单的前者多于后者的关系，否则违反了责权利相一致的原则。从郑百文的前独立董事陆家豪被证监会处以10万元罚款后的委屈陈述，到许多独立董事因为害怕步其后尘而纷纷辞职，这些事实都凸显了独立董事和内部董事责权利区隔研究的缺失导致了独立董事们的无所适从、畏首畏尾，不利于独立董事制度发挥其预期和应有的功能。 一、现行法律制度规定 我国证券市场建立以来，公司行为存在诸多不规范，出现了很多违法违纪现象。如虚假包装上市，恶意操纵股价，持续性的虚假信息披露等屡见不鲜。为了更好规范公司行为，学者和政府提出并实施众多建议对策，其中之一即为独立董事制度。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条的规定，我国上市公司中的独立董事的职权、义务和责任包括两个组成部分： 首先，独立董事具有董事的一般性规定职权、义务和责任，这主要规定于《公司法》中。《公司法》没有对董事个人的职权作出规定，因为董事一般被认为通过董事会会议的形式集体行使职权；《公司法》第148条、第149条规定了董事对公司负有忠实义务和勤勉义务；第113条规定董事应当对董事会的决议承担责任；第150条规定了董事个人违反法律、法规或公司章程给公司造成损失的应当承担赔偿责任。 其次，独立董事还具有特别职权，这主要规定于《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中。该《指导意见》第五条、第六条分别规定了独立董事集体和个人的职权，其中独立董事个人的职权表现为就上市公司的特定事项发表独立意见，包括提名、任免董事、聘任或解聘高级管理人员、董事和各级管理人员的薪酬决定、一定金额以上的关联交易以及可能损害中小股东权益的事项等。另外，《上市公司章程指引》第69条规定年度股东大会上每名独立董事需作述职报告；《上市公司股东大会规则》第7条规定独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。 二、对现行规定的探讨 应当承认我国独立董事制度的制度设置和具体规定大量借鉴了美国的经验做法。事实上，独立董事制度也已随着全球公司治理运动的深入，为包括我国在内的东亚各国与地区许多国家的立法和公司所采用。在逻辑上我国制度的上述规定似乎并无问题，通过该制度也似可达到规范公司行为、保护中小股东权益、形成董事内部制衡机制，制约大股东行为等预期目的。然而事实并非如此。 首先，独立董事具有董事的一般性规定职权、义务和责任的要求，事实上并不合理。其理由在于：独立董事收取较低的报酬而且处于兼职地位，不可能获得对上市公司事务与内部董事同样多和全面的信息，也不可能投入同样多的时间处理公司事务，而且兼职的身份意味着可能自身会自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，让其与内部董事承担同样的勤勉和忠实义务、承担同样的责任是否恰当？或者说同为勤勉义务和忠实义务，具体内涵上是否应当有所差异？第二个质疑是在独立董事特别职权的赋予方面，我们照搬了美国经验，认为独立董事应当具有决策和监督功能，却没有看到中国和美国独立董事人员构成的差异，在中国，独立董事大多由高校或管理学会的有关专家、学者、律师等社会人士担任，而美国则由非关联企业的主要负责人担任，前者远不如后者具有公司经营管理的实际经验，而且很显然决策功能应当交由公司自治解决，股东们自会关心选择怎样的董事更有利于公司经营。根据鲁桐先生在2