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“驴头”“驴友”伤不起（１） ——论一般侵权免责事由的类型完善 提要：轰动一时的“驴头”、“驴友”损害赔偿纠纷案对当时司法实务界造成了较大的困扰，同时他们也加大了对《侵权责任法》立法的迫切期待。《侵权责任法》于2010年7月1日起施行，全文总共12章，共92条，它是民事法律体系的重要组成部分。《侵权责任法》在总则部分（２）的最后一部分规定了侵权责任免责事由，共规定了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险这六种类型的免责事由。然而，即使是在《侵权责任法》已然实施的今天，面对“驴头”、“驴友”致害案件，法院依然可能会做出完全不同的判决结果，原因在于侵权免责事由规定的类型不完善。笔者在分析两个不同判决的案例 时，引发了对一般侵权责任免责事由的类型完善的思考，本文将重点从一般侵权免责事由的立法模式、立法缺陷和立法完善这三个方面予以阐述。本文要予以说明的是：1、鉴于文章篇幅，本文所论述的免责事由皆为一般侵权责任免责事由；2、文中“本法”指的皆是《侵权责任法》。全文共计8399个字。 关键字：免责事由 一般侵权责任 完善 两个案例引发的思考 案例1 2006年7月，爱好自助旅游的梁某在网站上发帖，召集共同爱好者一起赴大明山赵江进行露营旅游活动。女孩骆某与朋友在网上报名表示参加此次露营活动。7月8日，13名自助旅游“驴友”来到武鸣县两江镇赵江河床上扎帐篷露营。然后，第二天早上山洪却突然暴发，骆某不幸被山洪冲走身亡。事件发生后，骆某家长将同行的12名“驴友”告上法庭，要求他们对骆某的死亡承担责任，并提出了约35万的赔偿要求。一审法院判决12名驴友集体向骆某的家属赔偿死亡补偿、精神损害抚慰金等共计21万余元，其中“驴头”要承担16万余元赔偿。二审法院以12名“驴友”作为参加户外集体探险的当事人任应分担民事责任为由判决梁某补偿死者父母3000元，其余11名“驴友”各补偿死者父母2000元。 案例2 2007年3月6日，同样是中央电视台的郝洪波在绿野公司经营的网站用网名“海”发布“3月10日，下马威—灵山—灵山古道—洪水口一日游计划”。孙仲煜以网名“夏子”的名义报名参加活动，并被确认为成员之一。活动当天，因所租车辆晚点及天气恶劣等原因，经参加活动的“驴友”们协商，改变了活动路线，行走的时间超出了原计划。当晚10点30分，孙仲煜突然出现虚脱症状，软倒在地无法行走。同行者为孙仲煜进行救护，郝洪波拨打110报警求助。次日凌晨1时许，同行人员和绿野网友组织的救援人员先后为孙仲煜进行人工呼吸和心肺复苏，送至门头沟区斋堂医院后死亡。孙仲煜的父母起诉。北京市一中院终审认为，尽管“驴友”们的活动是AA制，组织者没有盈利，但组织者仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务，郝洪波等事先已明确告知要多带衣服，更改线路是全体队员同意的，而孙仲煜当天身体状况较差，并且未注意保暖，其自冒风险的行为最终造成损害后果的发生。因此，郝洪波、张欢及绿野网站均不应承担赔偿责任。（３） 上述是同一类型的自助旅游发生人身损害赔偿侵权纠纷，广西南宁市中院依据公平原则，判决“驴头”“驴友”承担适当的补偿责任，而北京市一中院则依据自甘风险原则排除“驴头”“驴友”侵权责任。 以上两个案件都是发生在《侵权责任法》生效之前，然而上述两案即使是在《侵权责任法》生效后，受审法院依然可能得出两种截然不同处理结果。究其原因，笔者认为在于我国《侵权责任法》第三章中并没有规定自甘风险这一免责事由，同时由于在立法上对侵权责任免责事由规定的过于狭窄和不完善，也造成了司法实务界在的适用此类案件时的困难。 二、侵权责任免责事由概述 我国《侵权责任法》第三章并没有用到“侵权责任的免责事由”这一概念，而是表述为“不承担责任和减轻责任的情形”，但笔者认为这一立法方式并没有改变第三章“免责事由”这一实质。 免责事由、抗辩事由辨析 所谓侵权责任的免责事由,又称为免除侵权责任的条件,是指可以免除或者减轻侵权责任的情况（(）。抗辩事由这一词来源于英美法系，是指被告据以主张原告诉讼请求不成立或不完全成立，从而免除或减轻其民事责任的事实。目前，在国内有许多学者引用抗辩事由之一理论，同时还提出抗辩事由与免责事由在理论上没有有本质的区别。但笔者认为，这两者是有区别的，抗辩事由通过包含对侵权行为是否产生、损害事实是否存在、行为与损害结果之间的因果关系是否成立和肯定侵权行为在特殊情形下合法性来阻却责任的形成，而免责事由则仅仅是肯定侵权行为的存在特殊情形的合法性来阻却责任形成。从两者的外延来看，抗辩事由是对免责事由的包含，抗辩事由是一个程序法概念，而免责事由是一个实体法概念，但是从侵权法的角度来划分二者没有实践意义。笔者认为，在侵权法角度，“抗辩事由”和“免责事由”只是一个理论提法问题，更重要的是侵权行为法作