论商标的淡化——以美国法为中心的比较及研究.pdf

内容提要： 商标淡化是指高度驰名且具有突出显著性的商标显著性的丧失 或严重削弱。哈佛学派和芝加哥学派有关商标权保护正当性的理论各有得失。哈 佛学派理论的缺点在于，首先，它把消费者购买特定品牌商品的动机过于简单化 了，其次，其关于商标权保护可能导致商标权人对特定产品市场垄断的结论亦缺 乏充分的证据来加以证明。而哈佛学派理论的价值则在于，它提醒人们，对商标 权的过度的保护确实有可能妨碍竞争、制造市场进入障碍。芝加哥学派对商标权 保护正当性的论证有一定的说服力，但它也在一定程度上不适当地抬高了商标的 地位和作用，可能导致执法部门在实践中不自觉地对商标权提供过度的保护。商 标淡化理论的正当性亦可从经济学的角度加以论证。反淡化法的保护对象仅限于 商标，包括注册商标和非注册商标，常规商标和非常规类型商标，商标以外的其 它商业标志不适用反淡化保护。受反淡化法保护的商标仅限于高度驰名且具有突 出显著性的商标，高度驰名是指在中国一般公众中驰名，普通商标和仅在相关公 众中驰名的商标不能享受反淡化保护；突出显著性是指受保护的商标在脱离其所 标示的商品或服务时，仍能使消费者自然地将该商标与其所标示的商品或服务联 系起来。突出显著性是商标获得反淡化保护的一项独立条件，仅驰名但不具有突 出显著性的商标不能获得反淡化保护。淡化行为损害的是高度驰名商标的显著 性，而不是其销售能力。商标淡化的后果是高度驰名商标的显著性完全丧失或严 重削弱。反淡化法对在先商标和在后商标的近似程度有更高的要求，即必须近似 到足以使消费者认为在先商标和在后商标是同一商标。如果消费者在看到在后商 标时，仍然能够将其与在先商标区别开来，就不会发生淡化。商标淡化的行为类 型包括弱化和退化，丑化行为虽然也可由商标法或反不正当竞争法加以规制，但 丑化行为不属于淡化。反淡化法的适用范围应仅适用于非类似商品或服务，在相 同或类似商品或服务上的使用不构成淡化。淡化行为的构成必须有在后商标的商 业性使用，除退化行为外，非商业性的使用不构成淡化。立法上并应为淡化行为 设置若干例外，主要包括比较广告、滑稽模仿和有其他正当理由的使用。商标淡 化的救济措施与其它商标侵权的救济措施在类型上和具体规则上没有实质区别。 其民事救济措施主要包括禁令和损害赔偿。禁令分为临时禁令和最终禁令，临时 禁令在商标淡化案中只应适用于可能发生商标退化的情形，对商标弱化行为不应 签发临时禁令。而损害赔偿的救济手段只有在被告主观上存在故意，且淡化行为 己经给原告造成了实际的经济损失时才可适用。中国在修订商标法时应引入商标 淡化制度，并设定详细具体的具有可操作性的规则。 关键词：商标淡化； 驰名商标； 弱化； 丑化； 退化 isthelOSSormatedal ofthe Abstract：Trademarkdilution lessening ofHarvard and of订ademarksbothfamousand distinctive．Thetheories School lligllly School the oftrademark bothhavetheir Chicago concemingjustification protection iIl the flawofHarvardSchoolliesthefact first to merits．The that，in place，itsimplifies in thesecond excesstheconsumers’motive purchasingthingsand，in place，it littleevidenceto itsconclusi