债的保全和担保.doc

民法 第十五章 债的保全和担保 第一节债的保全 一、债的保全的概念 债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权 带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法 院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。在现代民法上，债的保全表现 为两种制度:一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。其中，前者设立的目 的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债 务人的懈怠未增加的情形;后者设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适 用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。 债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人 的关系，属于债的对外效力的范畴。 二、债权人代位权 (一)债权人代位权的概念 根据合同法第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行使 其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的,债权人为保全自己 的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 债衩人代位权具有以下特征:（1)债权人代位权是债权人以自己的名义行 使债务人的权利，此点不同于代理权。（2)债权人代位权的行使，针对的是债 务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。（3)债权人代 位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财 产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。 (二）债权人代位权的成立要件 1.债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。首先,债权人 代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人 的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债 权人均不可主张代位权。而债务人对次债务人 的到期债权发生于债权人与债务人之间的f权 债务关系之前或者之后,对债权人代位权的成 立和行使没有影响。其次，从该到期债权的内 容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以 金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为 内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的 的债权，债权人不得行使代位权。最后，债权人 代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对 于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求 代位行使。 债务人怠于行使其到期债权。债务人 怠于行使其到期债权，是指债务人应行使且能 行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不 及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权 将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产 债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力 行使权利并得以行使权利,而不存在无法行使 其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利, 债权人则不得代位行使。 债务人已陷入履行迟延。附停止条件 的债权，在条件成就之前,没有代位权成立的可 能，已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债 权人的债权能否得到满足尚不确定，代位权的 行使也无现实可能，只有在债务人已陷入履行 迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权， 自身又无力清偿债务,债权人的债权存在现实 的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行 使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不 履行即构成迟延;债务未定履行期的，经债权人 催告后，债务人仍不履行的，才构成迟延。然而 债权人专为保存债务人权利的行为,如中断时 效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债 务人履行迟延时即可行使。 债务人怠于行使其到期债权的行为对 债权人造成损害，即有保全债权的必要。只有 在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人 造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人 享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权 人才有行使代位权以保全自己债权实现的必 要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人 的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务 人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制 执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就 没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人. 无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以 债务人陷入无资力为必要，而对特定债权及其 他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷 于无资力为必要。 依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释(一）》（以下简称 《合同法解释(一）》)第11条的规定，债权人提 起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人 对债务人的债权合法。（2)债务人怠于行使其 到期债权,对债权人造成损害。即债务人不履 行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或 者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱 给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权 未能实现。（3)债务人的债权已到期。（4)债 务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所 谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关 系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付 请