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王泽鉴-举重明轻、衡平原则与类推适用 PAGE37 / NUMPAGES37 举重明轻、衡平原则与类推适用 【类目书名】民法学说与判例研究（8） 【类名】民法、商事法 【著者】王泽鉴 【著者简介】王泽鉴　1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有《民法学说与判例研究》（八册）、《民法总则》、《民法债编》、《民法物权》等。现任台湾大学法律系教授。 【书名】民法学说与判例研究（8） 【出版社】中国政法大学出版社 【版本【页号】1—23 【责任编辑】丁小宣/宋军 【封面设计】和田????一、问题的提出????近几年来，“最高法院”的判决有显著重大的突破，如以选择自由作为规范定型化契约的论点；（注：参阅 1991年台上字第792号判决；《民法学说与判例研究》第7册。）提出交易安全义务（Verkehrsiche-rungspflicht）作为产品责任的依据；（注：参阅1989年台上字第 200号判决；“商品制造者责任与纯粹经济上损失”，载于本书。）明确表示不完全给付为一种法律未明定之债务不履行的形态，应类推适用给付不能及给付迟延的规定予以填补，此项迟延了50年的见解，有助于促进契约法的发展。（注：参阅1985年4月19 日第七次民事庭会议决议；“物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩”，《民法学说与判例研究》第6册。）其经过了多年的踌躇犹豫， 终于在一项重要决议肯定了契约责任与侵权责任的竞合性。（注：参阅“银行征信科员评估信用不实致银行因超额贷款受有损害的民事责任”，载于本书；Methodenl-ehre der Rechtswissenschaft,6.Aufl.1991,204ff, 313ff,367ff.）????理论（Dogmatik）的进步，需要有法学方法（Methode）的协力，以更为自觉，更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论。例如出卖的土地在所有权移转登记前被征收时，买受人得否向出卖人请求交付其所受领补偿费的重要案例类型，“最高法院”见解历经变迁，始则以情事变更为依据，继而发生有无不当得利的争论，最后系以第225条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）第2项为请求权基础。 （注：参阅拙著：“土地征收补偿金交付请求权与‘民法’第225条第2项规定之适用或类推适用”，《民法学说与判例研究》第7册。）理论与方法的有力结合，使民法学的发展更为坚实和稳固。关于此点，1994年台上字第2701号判决极具启示性，可作为一个例证，提供许多足供深思反省的观点。????二、1994年台上字第2701号判决（注：《法令月刊》第46卷第5期，第32页。）????（一）判决理由????在本件，被上诉人所有的国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用上诉人所有土地面积2平方米。上诉人主张其权益受侵害，依第767条规定，请求被上诉人拆屋还地，并赔偿相当于租金之损害金新台币（下同）63.456万元。如法院认伊不得请求被上诉人拆屋还地，伊亦得依第 796条但书之规定，请求被上诉人以相当之价额363.456 万元向伊购买系争土地等情，以先位声明：求为命被上诉人将其占用系争土地上房屋拆除，将土地返还伊，并赔偿伊损害金63.456万元之判决。备位声明：求为命被上诉人给付伊土地价金363.456万元之判决。????原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，认为上诉人主张系 争40地号土地为伊所有，被上诉人所有国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用该土地如原判决附图A、B、C、D、E线所示部分面积2平方米之事实，并经鉴定要堪信为真实。被上诉人抗辩，伊未占用上诉人土地，不足采信。被上诉人对其系以行使地上权之意思占有系争土地之事实，不能举证以实其说，所谓伊已因时效而取得地上权云云，亦不足取。又系争土地之原有人“台北市政府”，对本件国王大饭店于兴建之初是否知悉其越界而未异议一节已无从查考，有函件附卷为证（原审卷第95页）。证人郭献良、林荣典亦不能证明“台北市政府”有明知被上诉人越界建筑而不提出异议之情事。被上诉人抗辩，原所有人明知伊越界建筑而未异议，亦不足取。被上诉人所有国王大饭店房屋，既有越界占用上诉人系争土地2平方米之事实， 且被上诉人建筑该房屋当时系争土地之原所有人又无知悉其越界而不异议之情事，从而上诉人请求被上诉人拆屋还地原非无据。????原审虽表示上诉人请求被上诉人拆物还地原非无据，但进一步提出二项重要见解：????第一点见解为：权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及社会因其权利之