民法中的强制性规范__--__公法和私法“接轨”的规范配置问题.pdfVIP

内容摘要 内容摘要 公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这 一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的 技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。在这个意义上可 以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题 的两面。正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨” 的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本 思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。除绪论和 结论外，全文共分四章： 第一章旨在通过对民法规范的概念界定和分类问题的研究，探寻公、私法“接 轨”的规范配置基础。本章指出：民法规范的妥当划分以及民法内部的规范配置， 既是公法与私法“接轨”的前提和基础，又是“接轨”技术的重要组成部分。因此， 要完成公、私法的“接轨”，民法要先做好自己的事情，既要更新规范理念，又要 在新的理念指导下，对民法规范的性质和功能重新定位，并对民法内部的规范进 行妥当设计与调整，摒弃民法规范二元化的思想及对民法规范划分的“二分法” 方法。在规范配置上，应在以任意性规范为主体的基础上，适当吸纳具有管制功 能的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特 定第三人的规范和半强制性规范。这五种规范具有程度不同的自治与管制功能， 五种规范的巧妙配置，可以为公、私法的“接轨”奠定良好的规范基础。 第二章旨在通过对民法中设立强制性规范的正当性，来论证公、私法“接轨” 的必要性。本章指出：公法与私法“接轨”的必要性是由多种因素决定的。强制性 规范的设置以及公法与私法的“接轨”都是经济发展、政治制度、法律思想和市民 观念等多个因素演变的综合产物，我们必须从多个维度才能窥探出强制性规范背 后的合理性依据、价值定位以及对整个社会秩序的潜在影响。在这个基础上，公、 私法“接轨”的J下当性和必要性方能证成。 第三章旨在通过分析强制性规范“进入”民法的形式，探寻公、私法“接轨”的 立法途径。本章指出：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要 民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题 的任务。立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法 与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民 法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和 谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范 属于前置型的强制性规范，不宜安{{}到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之 中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性援范，应安排子 民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定 最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的 强制性规范，则应安排在民法典内部。只有这样，公法与私法方可在立法的层面 完成“接轨”的任务。 第四章通过对强制性规范的类型、解释与适用的分析，探寻公、私法“接轨” 的司法途径。本章指出：法院在公、私法“接轨”工程中担当着极其重要的角色。 无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终都必须出法院把好最 后～道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规 范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理 解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解 释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对 立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”。离开了法院的这些艰 苦细致的工作，公、私法的“接轨”饪务无法真正完成。 关键词：强制性规范公法私法规范配置接轨 ABSTRACT ABSTRACT the law The“convergence”ofpublicandthe lawisa private large，complex core