国际私法上识别.docVIP

试论国际私法上识别的对象及其阶段问题所谓识别的第三阶段，是指在经过前两个步骤确定了案件应适用的法律之后，对该法律的“识别问题”。由于在涉外案件的司法实践中，各国基于主权和维护本国利益的考虑，都不适用外国的程序法。外国的冲突规范只有在特殊的情况下，即允许反致的情况下才能使用。此外，在拒绝反致的情况下，也并不是经法院地国冲突法确定的外国法律中的所有规定都应适用，而是只适用其中与案件有关的实体法律规定。因此，在根据法院地国的冲突规则，初步确定了应当适用的一国法律之后，还有三件事可做：其一，该国法律中的冲突规范是否应予适用？其二，该国法律中与案涉事实有关的法律规定的性质如何，是否程序法？其三，在拒绝反致的情况下，该国法律中与案涉事实有关的实体法律规定是否都应适用？或只应适用其中的一部分？如一侵权案件，经确定应适用侵权行为结果地法之后，还需要考虑该侵权行为结果地法是否应被用来调整包括侵权人的行为能力、侵权行为的构成要件、举证责任的分配、请求损害赔偿的时效以及损害赔偿的计算等各个方面，还是只被用来调整其中的某些方面？笔者以为这些问题与通常所谓“二级识别”有很密切的关系，故将其并入下文“二级识别”部分一并分析。但如上所述，识别的基本功能是为了确定案件应当适用的冲突规范。在经过第一步骤之后，冲突规范已经找到，这之后对冲突规范连结点的解释和对初步确定应适用的法律的考察并非前述真正意义上的识别。