PE中的几个法律问题(论文资料).docVIP

拟上市公司为实现公司股票上市交易的目的，会与公司聘请的中介机构合作，按照现行法律法规和规范性文件及中国证监会的审批要求，对公司业已存在的现实状态、已经发生的或即将发生的相关行为进行适当修正或调整，力求在公司利益、股东利益、投资者利益和满足股票发行上市的各项要求之间寻求最佳平衡点。但是，由于公司和投资者的情况千差万别，在节约上市时间和资金成本的压力之下，公司仍然还是会有部分问题在经过修正或调整后，虽然形式上满足了一定的条件，符合现行规范性文件和审批要求，实质上依然存在纠纷、争议的可能，有的潜在问题暴露后会极大影响上市进程，甚至会成为公司能否上市的实质性障碍。 （一）股权（股份）代持问题（以下简称“股权代持”） 1.股权代持问题出现的主要情形 一些拟上市公司为满足上市审批的要求，在很多情形下为规避相关规范性文件的规定，安排一定程度的股权代持，即法律文件显示的股东（挂名股东、显名股东）与实质上的股东（出资股东、隐名股东）不同，出资股东的相关股权由挂名股东代理持有。股权代持主要有自然人代自然人持股、自然人代法人或非法人机构持股、法人代法人或非法人机构持股及法人代自然人持股等。 股权代持出现的情形主要有：企业改制时原股东向自然人转让股权，为满足规范性治理、限制关联交易、避免同业竞争等要求对下属子公司、关联方的股权调整，对人数众多的工会或职工持股会持股进行股权调整，因股东人数众多需要减少股东人数，非法人地位的私募股权投资基金因不能开立证券账户委托自然人或法人持股，实际投资者自身身份不宜或不愿公开，实际出资者的投资行为受限（如党政机关和党政干部）、实际出资者的禁止交易行为（如参与公司股票发行上市的有关机构和有关人员）以及股权激励安排等。 2.挂名股东的法律特征 (1)挂名股东在形式上具备了作为公司股东的所有（或大部分）形式要件，在公司章程、工商登记材料及公司股东名册等文件中均反映为股东；一般情况下，挂名股东不参与公司经营管理，公司的经营管理活动由实际出资者负责或参与。 (2)挂名股东名下的资金属实际出资者所有，挂名股东缺乏出资之实质要件。 (3)挂名股东名下的资金是实际出资者为规避法律、法规或其他规范性文件的规定而投入的。 (4)挂名股东和实际出资者双方之间一般会有书面的或口头的约定，但难以核查。 3.挂名股东产生及其存在的原因 挂名股东产生及其存在的原因是多重的，既有社会的、市场的、主观趋利本性的原因，更有立法、司法和制度上的原因。 首先是理论缺陷：（1）关于股东资格的取得标准界定不明，即股东资格的取得是以出资为标准还是以登记为标准。理论界存在财产权说和社员身份说，前者认为股权的取得应以出资为标准，后者主张以形式要件具备为关键。目前理论界对此争议很大且无明显倾向性意见，同时司法实务界也是莫衷一是，没有统一执行的标准。从司法审判实例来看，有判决挂名股东不具有股东资格的，也有认可挂名股东股东资格的判决。（2）股权变更登记理论不确定。理论界关于公司登记性质有行政许可说和行政认可说、登记民事许可说等。有观点认为股权变更登记具有较强的法律效力，应将其作为股权权属变更的要件；有观点认为股权变更登记仅是为了向第三人宣示股东资格，使登记股东获得对抗第三人的效力，不能将转让变更登记作为股权转让的必要条件，股权转让行为自受让人支付转让款时结束；还有观点认为应区别不同的情况分别处理，如涉及第三人债权纠纷处理，以工商登记材料为准，涉及股东与公司之间的争议，以股东名册为准，涉及发起人股东之间的纠纷，适用公司章程。 其次是立法缺陷。《公司法》、《公司登记管理条例》均没有对挂名股东现象作出预见性规定；新修订的《公司法》对股东资格的取得条件和时间、股权性质、股权登记的效力等均没有作出明确或倾向性的规定。立法上的这些不足，直接导致了挂名股东现象的大量出现，且司法实践部门无明确的适用依据，执法标准无法统一。 基于上述理由，我们认为，挂名股东现象的存在处于立法空白或立法缺陷的灰色地带，司法实践部门的执法标准也未统一，一旦股权代持行为的相关方产生纠纷，将导致较大的不确定性法律风险。 （二）工会、职工持股会持股问题 拟上市公司申报前的私募融资对象如果存在工会或职工持股会持股的情况，而且其成员人数众多（超过200人）时，会面临两个问题：（1）是否构成变形公开发行；（2）工会或职工持股会持股是否违反证监会法律部的规定。现举一例：A股份有限公司申报前进行增资扩股，向特定投资者私募融资，引入B公司作为第二大股东，B公司的股东之一为B公司工会（代职工持股会持股，所持B公司股权比例较小），职工持股会的出资者有3000多人。 1.是否构成变形公开发行 我国关于变相公开发行的规定和解释主要有：《证券法》第十条的规定“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发