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《司法过程的性质》读书报告 一. 卡多佐理论产生的时代背景 《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名? ，”该书自1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。 二.司法过程的性质 通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。 当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。 法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。” 意即法官在判决时，要考虑当现实对法律提出这种要求时，立法者会如何应对，站在立法者的角度对案件事实进行甄别判断，来确定应当站在何种立场, 保护何种利益。卡多佐认为法官造法还必须与社会生活相适应，必须有效回应社会的需要。“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演义，而更多的是社会需求。” 虽然法官的立法权是受到限制的，但又是自由的。卡多佐认为遵循先例的原则不能放弃，但可以适当放松。但某些规则经过恰当的检验之后，发现其并不符合正义或是社会福利，就应当放弃这一规则。在法律空白的限制之内，在先例和传统等的限制之内，仍然有一个相当宽阔的自由裁量领域，在这些领域中法官会有一些自由选择，并给这种选择活动打上了创造性的印记。正是在限制与自由的交错中，法官凭借其智慧和良知，进行发现和创造，寻求社会正义，促进法的生成。 三.内容学习心得 1．司法过程的最高境界——法官造法 法律需要在稳定性与流变性的平衡中符合社会现实的需要。如前所述，社会现实是不断变化的，立法者也不可能编制出能够覆盖一切并且是变化着的现实的法律之网。如此，就会 出现卡多佐所言的“法律的空白”。这空白由谁来填补呢？一般情况下，立法者不可能立即发现并对这种空白做出反应——只有在这些空白在现有的规则之下造成的不正义令公众不能忍受时，才会引起立法者的注意。因此在法律不存在时，并在法官义务的限度之内，法官进行判决时，实际上就拥有了“制定法律的权力” 有人也许怀疑为什么要把这项职责赋予法官，并对法官能否胜任这一职责提出质疑。实际上，法官立法的权力只是被限制在判决之际的法律空白之处。法律是一直存在的，在绝大多数案件中，法律都是非常清楚的，人们争议的焦点不是法律，而是事实。法官只需要查清事实后依照制定法或遵循先例进行判决。但同样不能否认的是，在法律的某些部分，制定法、先例、习惯或社会习俗含混不清，或是它们之间有冲突，这会使法律不确定——法官就要承担起一种立法性质的职责，这时他做出的判决是不受既定规则影响的，因为当时没有适合的法律渊源。并且既然我们必须把这一权力放置在某个地方，而法官完成其工作就必须拥有这一权力，如果法官能够从经验、研究和反思中获得知识，并按照其良知和智慧行动，就能在结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智。且法官的这一活动要受到来自各个方面的限制和压力。首先在范围上，他首先要依照制定法和先例进行判决，只有在现存的法律规则没有为他提供判决的依据时，他才能在法律的空白处进行创造。其次，他要从立法者的角度出发，考虑立法者在立法时会如何对这一现实反映。再次，法官在进行立法时还要掂量各种社会利益，以此决定采用何种方式进行创造。 当然，卡多佐的论述是以美国实行判例法为背景的，在大陆法系国家，主要的法律渊源是制定法。制定法当然也会存在出现“空白”的情况，虽