两大法系法制完善主要方式比较研究(论文资料).docVIP

中共辽宁省委党校 学 年 论 文 题 目： 两大法系法制完善主要方式比较研究 姓 名： 吕 季 贵 所在学区： 辽阳市委党校 班级专业： 2013级法学 学 号： 132110050083 科 目： 比较法学 授课教师： 李 玮 日 期： 2014年12月30日 两大法系法制完善主要方式比较研究一、成文法和判例法：完善法制的两种不同方式 中世纪欧洲的大陆国家和英国分别走上了成文法与判例法这样两条风格迥异的法制道路。这种不同在世界范围内的影响即是以此为基础形成了大陆法系与英美法系两种法律传统。 建立在理性主义哲学基础上的大陆法系推崇演绎法，将其调整对象、社会关系进行分类作为法律调整的前提。这一传统可以追溯到罗马法时代。当时的法律即可根据其所调整的社会关系的不同而划分为“公法”和“私法”。这种理性模式在对现实存在的调整对象进行分类调整的同时，也预示了法律空白出现的不可避免性。因为社会关系是不断发展变化的，任何一种分类都不具有永恒的意义。不仅如此，法律对现实的社会关系的调整也不可能是完美无缺的。因此完善法制也就表现为“填补”现在的和将来的法律空白。在大陆法系国家，填补法律空白的工作必须借助于如下层级化要素来实现：法律部门、法典、法规、法律的基本原则、法律概念及法律术语。显而易见，这些要素对于填补一国法制中的空白具有不同的作用。 建立在经验主义哲学基础之上的英美法系推崇归纳法，英美法系的法官“主要根据诉讼来发现法律”，[1]通过创设先例的方式来创制并完善法律。每一个判例都可以理解为是对“新的”社会关系的具体性调整，而遵守先例原则的适用则使先前的判例能够跨越时空，适用于现在乃至将来的同类案件。法官在判例法的发展中无疑扮演着重要的角色，没有直接权威存在之处，便是法官职责所在之地。他们在审理案件时，可以通过“区别”技术的应用来决定是遵从先例还是创设新的判例。最通常的情况是先例得到遵从，从而对现实产生约束力;其次是推翻先例，这种情形较少，一般仅限于某些高等法院或最高等法院;当下级法院不愿适用某一先例而又不愿公开推翻它时，往往采取规避的态度，即法官对先例和现在的案件加以区别，认为包含该先例的那一案件和现在案件之间在实质性事实和法律方面存在重大差别，因而不必援引该先例。[2]在后两种情况下，法官都必须对案件即问题本身作出解决方案，因此，法官也就有了创设新的先例的机会。总体上说，遵循先例原则使得先例能够不断向未来延伸，而法官创设先例的权力则在先例停止的地方导致新的判例产生。这成为判例法发展的独特方式。它不以对社会关系现实的精确说明作为立法前提，既没有严格的部门法的划分，也不讲求概念的准确性，而是凭借判例法自身强大的生命力，如同根系的生长发育一样，构筑起英美法系庞大的判例法体系。判例法内部衡平法对于普通法的补充可理解为源于同一粒种子的一个分支根系对另一个分支根系的渗透和补充。因为衡平法同样是以遵循先例原则为基础发展起来的，享有权威的法官仍扮演着重要的角色。生长式的自我完善使判例法自成体系，并实现着对变动不居的社会关系广泛深入的调整。 从上述对成文法与判例法的剖析可以看到，成文法以法律文本为表现形式，以填充的方式追求对其调整的社会生活有尽可能大的涵盖面，所以成文法对迅速构建一国法制制度是极为有效的手段。而判例法体系是长期生长、积累的结果，所以不可能寄希望于用判例法来迅速改变一国的法制状况。二、两种方式的互补性 普遍性与确定性无疑是成文法的主要优点。成文法对社会关系作一体调整，通过规定行为与结果之间稳定的因果关系而将人的行为模式固定化、法律化。这是成文法具有极大的稳定性并能够发挥长效的重要理由之一。但是另一方面，成文法自身也有难以克服的局限。当出现与社会生活条件或大或小地脱节而产生法律空白时，若要求以文本形式存在的成文法及时作出反应，难度可想而知。从产生修改的动议到文本最终被成功修改，可能花上很长的时间。这时，成文法的稳定性或言刚性就变成一种难以克服的阻力。 至于判例法，其优点往往也就是其缺点。第一，“以相似的方法处理相似的案件”，在有先例可遵循的情形下，判例法比制定法更能促进法律的确定性与可预测性，并且使今昔两个案件得到同样处理，有助于实现法律的公正。[2]但是先例的数量日益增加，法官实际上无法全面了解，势必造成某些错误。第二，通过法官创制先例，可以随时对新的社会关系进行调整，这使判例法具有一定的灵活性。但由于总的来说，法官必须遵循先例，很少有余地随意解释法律，尤其是当很久以前的先例被一味遵循时，实质上损害了法律所追求的公正。[3]