民事审判中的行政法规：规范类型与法律适用(论文资料).docVIP

民事审判中的行政法规：规范类型与法律适用 　　在我国，行政法规[i]深刻地影响着我们的社会生活，几乎规制着民事活动的每一个领域。在民事诉讼活动中，法官、律师和当事人经常要在民事诉讼过程中面对行政法规的适用问题，行政法规与民法规定的连结、冲突与适用常常成为民事诉讼中争论的焦点，如长期以来争论不休的如何适用《医疗事故处理条例》（包括在此之前的《医疗事故处理办法》）审理医疗事故赔偿案件的问题。在民事审判中如何解释与适用行政法规，已经成为司法实务中一则重要的疑难问题。 　　行政法规与一般民法规定的连结、冲突与适用，一般可以运用法理学关于公法与私法、一般法与特别法、上位法与下位法、强行法与任意法的理论来解释与处理。但要适用以上理论，首先就要弄清楚各种规范冲突的类型。以笔者的研究，在民事审判中遇到的行政法规，就其与民法的关系而言，基本上可以分为特别民事规范、转化的民事规范、民事活动管制规范和重述性规范四类。这里所谓特别民事规范，是指在行政法规中对一般民法规定进行补充、细化或者对一般民法规定的适用进行限制或扩张规定的纯粹民事性质的特别法规范，如2007年国务院《商业特许经营管理条例》第十一条对特许经营合同主要内容的规定。民事义务来源规范是指行政法规中的某些行政管理法规范被连结到某一民事法律关系之中而成为某种民事义务来源和依据的规范，如《道路交通安全法实施条例》规定的交通规则原本是行政管理规范，违反交通规则应当承担行政法上的责任，但在交通事故赔偿民事案件中，交通规则又常常被转化为确定当事人是否具有某种民事义务的法律根据。民事活动管制规范是指因为行政管理需要对某些民事活动进行管制的行政法规范，如《民用爆炸物品安全管理条例》对生产、销售、购买、运输民用爆炸物品的管制性规定。重述性规范是指虽然规定在行政法规之中，但既不是行政管理规范，也不是民事特别规范，而仅仅是对一般民法规定进行引用或者重新宣示的一类特殊的规范，如《测绘成果管理条例》第二十条规定的“测绘成果涉及著作权保护和管理的，依照有关法律、行政法规的规定执行。” 　　以上分类是针对规范的，而不是针对法规的。实际上，同一部行政法规之中可能存在不同类型的规范。如2007年《期货交易管理条例》第四条规定的“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。”，属于民事活动管制规范。该条例第四十条规定的“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。客户在期货交易中违约的，期货公司先以该客户的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该客户的相应追偿权。”，属于特别民事规范。第三十条规定的“期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。”，则属于民事义务来源规范。因此在民事审判中适用行政法规，应当特别注意每一种规范性质和类型的差异。 　　在行政法规中存在的特别民事规范、民事义务来源规范、民事活动管制规范和重述性规范这四类规范的性质和效力实际上有着相当大的不同，其与一般民法规定的连结、冲突与适用问题，应当分别运用不同的方法来处理的。这其中，重述性规范因为与一般民事规范的内容完全一致，根本不会产生法律冲突和适用问题。（例如《长城保护条例》中规定行为人因过错造成长城建筑损害的应当承担民事赔偿责任，该条规定仅仅是民法上过错侵权责任规则的重述，适用或者不适用该条规定都不会对当事人的民事赔偿责任产生任何影响。）其他三种规范，即特别民事规范、民事义务来源规范和民事活动管制规范在民事审判过程中的法律适用问题就十分复杂，需要一一进行分析和研究。 　　一 行政法规中的特别民事规范 　　（一）国务院的民事立法权问题 　　根据我国宪法和立法法的规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，有权“根据宪法和法律，制定行政法规。”根据法律的明确授权以及最高国家权力机关的授权，国务院当然有权在行政法规中规定特别民事规范。如国务院颁布的《计算软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》就是依据法律的明确授权制定的，1990年《著作权法》第五十八条规定，“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”但是在没有法律的明确授权也没有最高国家权力机关的特别授权的情况下，国务院是否有权在行政法规中制定民法规范呢？关于这个问题，宪法和立法法都语焉不详[ii]. 　　根据立法依据的不同，我们可以把行政法规中的特别民事规范大致分为四类： 　　第一类是依据法律的明确授权或者最高立法机关授权制定的