进口押汇法律和实务问题初探三(论文资料).docVIP

进口押汇法律和实务问题初探三 　　3、关于进口押汇的不同判例 　　3.1将进口押汇当作一般的合同处理 　　已经有几个地方法院的未公布判决对进口押汇的法律性质视而不见，简单地将进口押汇合同当作一般的合同进行处理。有一些法院尽管也注意到了进口押汇实务上的特别之处，但是在实际的处理上仍按照一般的融资合同作出处理。有一些地方法院的判决将进口押汇协议当作一般的银行贷款合同。有少数的地方法院的判决将银行在进口单据上的权利认定为是一般的抵押权。 　　最高法院过去的判例表明，一旦押汇担保人已经知晓或应当知晓开证行已经将单据交付开证申请人并转移给第三人，仍提供担保，则该担保就仅仅是一份一般担保借款合同，即使该合同的名称是《进口押汇合同》。 　　3.2开证行在单据上的质押权在国内判例的确认 　　深圳福田区法院在本案中明确提出开证行在进口单据上具有质押权。就本人看到的判决而言，这还是第一次。据说深圳市各级法院作出的判决基本持有上述相同的观点。这一判例看来将使问题得以明朗。应该注意的是，本案的事实是开证行和开证申请人在书面的约定中，约定了开证行在兑付相符单据时具有质押权。法院确认了这一约定。进一步的问题是，一旦开证行和开证申请人没有约定开证行的质押权时法院如何认定?似乎目前没有这样的判例。稍早一些的深圳法院一审，广东高院二审的一宗案件中，广东高院似乎对进口押汇作了同样明确的认定。 　　4、关键的问题：进口押汇在担保法框架内的困难 　　4.1质押物的脱手和质押权的成立 　　之所以在进口押汇单据上银行具有何种权利存在不同的看法和判决，根本的原因在于中国国内担保法的现有规定中，质押权的完善必须以质押权人占有质押物为前提。如果质押权人将质物交还给债务人，则质押权不复存在。表面上看，开证行作为质权人确实将作为质押物的单据交付给开证申请人，从而失去占有，并因此丧失质押权据以成立和对抗第三人的公示条件。因此有一些法院就据此判决开证行的质权不成立。英国似乎也有同样的问题。 　　德国也有类似问题。例如，第1205条规定，质押权人必须获得质押物的占有，出质人必须彻底放弃抵押物的占有权。另外质权消灭的几种情形中，其中质权债权人自愿地将质物返还物的所有权人或设定者，或者债权人自愿放弃占有都会导致质权的消灭。或者质押质权人为所有权人或设定者的利益，单方面放弃质物。或者质权与所有权在同一人手中合而为一。或者由善意的第三人取得不负担物的担保的所有权。权利质权的消灭方式相同。据说德国法上，在让与担保安排下，开证行仍然无法对抗善意第三人。 　　这种对于质押上占有权移转的强制性要求对于开证行和其客户来说都没有什么意义，因此德国银行法上很早就发展出一种成文法上没有的办法并获得法院判决的支持：担保移转，即开证行为其债权通过书面设定一项质押权在担保物上，但是担保物并不移转给开证行，仍由银行的客户即债务人占有质押物，开证行只保留在债务人违反该书面约定时向债务人主张在质押物上利益的权利。因此在这样一种安排之下，银行的客户将是一个银行具有担保利益在其上的质押物的受托人(trustee)。在开证申请人破产时，开证行仍将作为质押权人，在该担保物上仍享有优先受偿权。德国学理说，从经济的角度看这一制度设计，将质押物仍留给出质人占有是极为合理的，事实上目前德国绝大部分的担保交易采用此一方式。但是一旦该出质人将由其占有的质物出售或质押给一个善意的第三人，银行作为质押权人在该质物上的担保权利将受到损害。 　　例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条进一步明确规定，“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持。”因此开证行以信托收据方式将单据转交给开证申请人，并以开证申请人为开证行的代理人转售货物，就会直接违反《担保法》有关司法解释的前述禁止性规定。而且在开证申请人向第三人出售货物后，开证行将无法以信托收据项下的权利追及该第三人，更不用说是善意的付出对价的第三人了。 　　尽管各国关于质权人丧失对质物的占有是否即消灭质权有不同的规定，但是最高法院对这一争议问题的立场是：“质权人将质物返还出质人，不论其返还质物出于什么原因，质权归于消灭。因此，动产质押权人向出质人返还或者交付质物时约定质权继续存在的，其约定不发生法律效力。” 　　另外一个问题是，除非另有规定，开证行作为质押权人不能对质物作出处置，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第93条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物的，因此给出质人造成损失的，由质权人承担担保责任。第101条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。则开证行将单据以信托收据方式转交给开证申请人