违反行政程序司法审查中的争点问题(论文资料).doc

违反行政程序司法审查中的争点问题于立深吉林大学法学院副教授 【摘要】通过对348个行政程序“典型案例”的实证分析，可以较全面地观察到我国行政程序观念和制度运行的大致状况。在司法审查中，我国违反行政程序的主要争点问题集中表现在十个方面，即行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用；法定行政程序中“法”的菜单拉伸；“严格”形式法治主义与行政程序权利的剥夺；行政程序的裁量性适用；正当程序原则的运用；告知程序中的告知标准；前置程序和条件的重要性；行政程序的要素标准；违反行政程序的法律后果；立法和司法哲学对行政程序观念和制度的影响。对这些问题的正确处理，将关系到我国未来行政程序制度的发展和构建。 【关键词】行政程序；司法审查；案例分析 ??? 程序问题被视为行政法治和法学的核心问题，通过案例分析方法研究行政程序的学术风格已经受到重视。例如，章剑生整理了1985-2008年间登载在《最高人民法院公报》上的80余个行政法案例，发现11个典型案例与“违反法定程序”的审查标准有关，并对其进行了简约分类。[1]何海波采用多重方法分析了《人民法院案例选》中的614个行政诉讼案例的程序问题，还将自己作为行政诉讼代理人或者与行政审判法官访谈的素材作为分析我国正当程序理念存在状态的重要材料，通过与案例审理法官访谈互动的亲历方式，求证了“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中正当程序观念的实践过程。[2]本文旨在通过对1985-2008年发生的1095个行政诉讼“典型案例”中的348个行政程序案例进行分析，来进一步研究我国行政程序观念和制度的演进和状态问题，实证地考察、分析和总结我国行政诉讼中不同当事人（主体）的行政程序观念、不同区域和级别的人民法院对违反行政程序的司法认知和处理，并由此揭示我国行政程序观念和制度亟需解决的问题。??? 本文所使用的“典型案例”材料主要由四个部分构成：第一部分材料是最高人民法院祝铭山大法官于2004年组织出版的《典型案例与法律适用（行政类）》，将行政诉讼案件分类编写成23本书[3]，共收集了2004年以前做出的570个行政诉讼案例，这些案例的收集具有随机性、系统性和典型性，能够反映出20世纪80年代末至21世纪初期的行政诉讼观念和制度的轮廓，其中有179个案例明显涉及到了行政程序问题，占全部案例的31.4%。第二部分材料是国家法官学院、中国人民大学法学院联合编撰的《中国审判案例要览》（行政审判案例卷）之2003年卷、2004年卷、2005年卷、2006年卷和2007年卷，共计收录行政案例387个，其中行政程序案例134个，占全部案例的34.6%。第三部分材料是最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》之2005年卷、2006年卷和2007年卷、2008年卷第1辑[4]，共4卷13辑，收录行政案件104个，其中行政程序案例31个，占29.8%。第四部分资料是《中华人民共和国最高人民法院公报》之2004年卷、2005年卷、2006年卷、2007年卷、2008年卷，共收录行政案例34个，其中行政程序案例22个，占64.7%。这四部分汇编材料中，共有18个行政程序案例是重复收录的，去掉之后，共计有348个行政程序案例将作为本文研究行政程序观念和制度存在状态、演变的基本素材和样本。虽然本文无法比较全面地窥视行政程序问题的全貌，但是透过司法审查仍能观察到我国行政程序观念和制度运行的大致状况。基于对348个行政程序“典型案例”的分析，可以发现行政程序问题是异常复杂的，本文将违反行政程序的主要争点问题概括为十个方面，冀望有助于反思和构建中国未来的行政程序制度。??? 一、行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用??? 行政程序是指行政行为的程序，是否以及属于何种行政行为，直接关系到是否适用行政程序以及适用何种行政程序。通过对348个行政程序“典型案例”的直观观察，可以发现我国行政程序纠纷的“高发地带”主要集中在行政处罚、行政登记、行政确认、行政强制、行政许可、行政规划、行政征收、行政征用等与相对人利益息息相关的领域。至少目前看来，行政处罚仍然是出现最多的违反行政程序的行政行为类型，而行政合同就极少。哪一种类型的行政行为更容易发生违反行政程序的情形，取决于两个程序问题。一是社会生产生活中频繁运用的行政行为类型更容易出现违反程序的现象。二是是否有明确的法律法规或规章的依据与违反行政程序的几率增加呈现出正比例关系，如果没有相关行政行为的程序性规定，通常也就无所谓行政程序违反问题。因此，关注“行政行为类型与违反行政程序之间关系”这一宏观问题，关系到我国行政程序纠纷的执法和司法解纷力量的投入方向以及未来行政程序法典建构的主要着力点。??? 透过348个行政