医疗行为正当化及研究.pdfVIP

社会科学 　2009 年第 12 期 杨 　丹 : 医疗行为的正当化研究 医 疗 行 为 的 正 当 化 研 究 杨 　丹 　　摘 　要 : 正是基于对人的自我决定权的尊重 , “患者的意思是最高的法 ”, 患者的 同意成为阻却医疗行为违法性的根本事 由。有效的患者同意 , 应当是由患者本人 (或 者其监护人 ) 以表达于外部的方式 , 在医疗行为实施之前作出; 同意蕴涵了 “接受 ” 或者 “拒绝 ”, 指向的是医疗行为及其结果 ; 同意只需出于患者的自愿即可 , 并非必定 理性 。欠缺患者同意的医疗行为包括强制医疗 、紧急医疗和专断医疗 , 前两者的正当化 根据分别是公共利益和推定的患者同意 。至于专断医疗 , 少数国家规定了专门罪名 , 有 的国家作为伤害罪处理 , 而大多数国家则认为不成立犯罪 , 我国现阶段不宜将专断医疗 入罪化 。 关键词 : 患者同意 ; 正当化 ; 强制医疗 ; 紧急医疗 ; 专断医疗 中图分类号 : D F6 11　文献标识码 : A 　文章编号 :(2009) 12 0072 11 ( ) 作者简介 : 杨 　丹 , 暨南大学珠海校区讲师 　 广东 　珠海 　519070 2007年 11月 , 在北京发生的 “肖志军拒签致孕妇死亡事件 ”引发了广泛争议 , 被多家媒体 联合评选为 “2007年中国十大案件 ”之一 ; 时隔不到两年 , 2009 年 8 月 , 重庆再现 “拒签门 ” 事件 , 丈夫在手术同意书上写下 “不输血 ”三个大字 , 拒绝医生给产后大出血的妻子输血 。这 两起事件的本质相同 , 共同指向患者家属 (关系人 ) 的同意之于医疗行为的意义 ; 然而 , 结果 却是迥异的 , 前者在等待同意的过程中母婴双亡 , 后者经医生强行输血挽回了母子性命 。在刑法 的视域内, 关注的是此等情况下医方不实施或者实施医疗行为是否具有犯罪性 , 其中 , 蕴涵了医 疗刑法的核心问题 ———医疗行为往往伴随着对人体的干预甚至损害 , 或者具有损害的风险 , 其正 当化的根据何在 ? 本文首先透过纷繁的表象来揭示阻却医疗行为违法性的核心根据 ; 然后 , 考察该事由的具体 构成要素 ; 最后 , 逐一探讨欠缺患者同意的医疗行为的性质 。 一 、阻却医疗行为违法性的根据 (一 ) 学说的诸象 在德国 , 医疗行为一直被视作符合伤害罪构成要件的行为 , 对于其正当性的根据 , 刑法解释 学经历了从 “医师业务权说 ”到 “病人承诺说 ”的变迁 。宾丁认为 , 医师经国家许可从事医疗 ① 业务 , 享有 “医疗业务权 ”, 医师依据公法上享有的 “业务权限 ”从事的医疗行为不可罚 。然 　　收稿日期 : ① 　　 　B ingding, H andbuch des Sstrafrechts B d I, 1885 , S79 1f转引自王皇玉 《论医疗行为与业务上正当行为 》, 《台湾大学 法学论丛 》2007 年第