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“长城牌”葡萄酒商标侵权案件法律问题综述 　　北京嘉裕东方葡萄酒有限公司（下称嘉裕公司）因在葡萄酒商品上使用“嘉裕长城及图”商标，被中国粮油进出口集团有限公司（下称中粮集团）指控侵犯其70855“长城牌GREATWALL及图”商标专用权。本案因高达1亿多元的索赔额，且是在名不见经传的小民企与世界500强之一的特大型国有企业之间进行，为媒体广泛关注，被称为“鸡年知识产权第一案”。本案在北京市高级人民法院于2005年4月做出一审判决后，嘉裕公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。案件经最高人民法院长达1年零3个月、多达12次的开庭、谈话、调解、提交“新”证据，终于在2006年8月23日下达终审判决。本案虽然以最高法院的终审判决画上了句号，但案件所涉及的一系列有关商标侵权的法律问题却并没有画上句号。 　　一、关于商标近似的判断主体问题 　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第十条规定“ 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”对于“相关公众”的概念，解释第八条规定：“ 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。” 　　对于上述司法解释，笔者理解，应该存在由谁来判断商标近似的问题。在商标侵权案件中，对于商标近似的判断，按照上述司法解释，笔者理解应该是由两方面的人来完成的：一方面是相关公众，这里的相关公众指的是该商品或服务的消费者，而不是普通消费者。北京高级法院2006年下发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（下称解答）中将此理解为“对商品具有一般性的知识、经验的相关公众”；另一方面，才是由法官来进行比较和判断的问题。而法官的判断，笔者认为应该是以相关公众的判断为基础。如果按照笔者理解的方式来理解和适用上述司法解释，对于商标近似性的判断，应该说司法解释兼顾了主观与客观两个方面。由于商标近似判断是个主观性很强的问题，同时商标权益往往对当事人利益重大，法院又是当事人寻求权利保护的最后途径，如果仅由个别法官来单独行使商标近似的判断权，一旦错误，对当事人的利益是致命的，因为毕竟法官不一定是“相关公众”。然而在商标侵权案件的实际处理中，法院在判断商标近似时，却很少兼顾主客观两个方面。笔者研读过一些法院商标侵权案件的判决书，一般在进行商标近似性的判断时，都是法官在进行论理，法官在对“相关公众的一般注意力”的论述中，都是将自己视为相关公众，很少有有哪一个案例听取了“相关公众”的意见。笔者作为本案嘉裕公司的一、二审代理律师，虽然提交了大量葡萄酒消费者及经销商对“嘉裕长城及图”商标与70855“长城牌GREATWALL及图”商标比较并不近似的证据，然而无论是一审还是二审法院，在判决书中均未提及和采纳，同时法院也没有对自己理解的“相关公众”进行调查，无不是将自己视为“相关公众”进行了主观判断。当然，如果将司法解释“以相关公众的一般注意力为标准”理解为是法官站在相关公众的立场上作一般性的注意，但法官不是相关公众，那么法官如何站在相关公众的角度进行判断，笔者颇感困惑。 　　二、关于商标近似的判断标准问题 　　对于商标近似的判断标准，司法解释第九条规定“商标法五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。” 　　笔者理解，上述司法解释，对法官作为主体进行商标近似性判断提出了这样一个原则，即首先是从“音”“形”“义”的角度判断，如果“音”“形”“义”角度不好判断，才从构图及其颜色或者要素组合，以及立体形状与颜色组合判断。也就是说，如果从“音”“形”“义”的角度很容易判断两商标近似或不近似，就没有必要再进行构图及其颜色或者要素组合，以及立体形状与颜色组合的判断。同时对于“形”的判断，结合司法解释第十条的规定，应该是整体与主要部分相结合的原则进行比较，而不是仅仅对构成商标整体的某一个要素进行比较，尤其构成要素并非权利人独创，而且是一个非常普通的地名、物名，而且判断应该是在隔离状态下进行，不应有先入为主的观念。本案法院一方面认为两商标的整体是有区别的，对读音、含义问题判决书中虽未直接表明但在字里行间也是承认二者是有区别的，但在主要部分对比时，却仅对比了两个商标都包含“长