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不可回避的存在——解读中国古代社会刑事和解 武小凤 【摘要】虽然由于刑事法律文献资料绝大多数都以记载国家正统的刑事立法与刑事司法为已任，而使作为在国家刑事诉讼体制之外存在的一种民间活动或司法过程中一种非法定方式的刑事和解，很难找到相应的系统充分的历史文献直接加以论证；同时，由于现代刑事法史学的研究对象通常也只限于国家刑事法律与正规刑事司法的演变发展，故而分散的、个体化、地方化、非法定常规化的被害人与犯罪人之间的刑事和解，也困难以进入研究者的视野或受到其关注而缺乏系统的引证资料。但是，借助于对中国社会长期制度变迁的考察并通过分析中国传统社会文化、法律文化所反映的社会现实，即可确认刑事和解在中国古代社会具有存在的合理性和必然性。 【关键词】刑事和解；德主刑辅；乡村自治；行政司法合一；传统文化 从总体上讲，现行的单一的国家犯罪追诉制度和刑罚制度因为其制度体系的局限性，使其在处置犯罪时只能顾此失彼：如为了维护国家统一和专一的刑罚权而无法兼顾被害人权利恢复及损害赔偿实现的需要；尽管可以充分实现刑罚的惩罚正义但难以使犯罪人真正良心发现；实践中司法资源严重不足但同时案件又积压成疾。而且，尽管现行的刑事法制只赋予并确认了国家对犯罪的追诉权与刑罚权，但事实上被害人与犯罪人基于众多不可回避的原因而对犯罪进行的“自决”或刑事和解根本无法消除——它既然处于现行法律体制外的“私了”状态，就势必对刑法的统一和权威构成危害。近年来，也许是由于人们意识刑事和解具有的广泛的社会价值与法律价值能够有效弥补这些缺陷与不足，也许是出于务实、理性，抑或功利的考虑，总之，刑事和解成为了热门的话题。但无论是有关刑事司法部门的实践尝试还是理论界的探索，大多将其看成了一种新时代研发的模式类型，甚至将其简单看成了由西方传来的外来经验。其实，刑事和解作为一种古老的犯罪处置模式，它在中国近代以前的历史中曾长期、合理地伴隨着刑事司法制度而存在。它不仅使当代社会仍然存在的犯罪“私了”与之一脉相承并因此说明其历史成因，而且其与古代中国刑事司法制度的关系与影响也为今天的刑事和解制度化提供了相应的参考依据。 　 一、以中国历来的治国之本和法制思想为视角 　 1．中国古代仁政与慎刑思想及其影响 　 对于犯罪的治理，蔡枢衡先生认为：“原始社会的制裁是教导，而不是惩罚”。“三皇时代只有扑秩和放逐，没有死刑和肉刑。《路史·前纪》卷八，祝诵氏：‘刑罚未施而民化’；《路史·后纪》卷五，神农氏：‘刑罚不施于人而俗善。’《商君书·画策》：‘神农之世，刑政不用而治’（政，疑为罚之误），都是这一实际的反映。桓谭《新论》：‘无刑罚谓之皇’。可见没有刑罚，正是三皇所以被称为皇的缘故。”{1}（P．50）虽然中国古代历史上不乏不顾仁义滥施刑罚的统治者，但从总体上讲，中国古代帝王大多在主观上试图仿效三皇，施行仁政，强调以仁义治理国家。如《旧唐书·刑法志》所记载：“古之御天下者，其政有三：王者化之，用仁义也；霸者威之，任权智也；强国胁之，务刑罚也。是以化之不足，然后威之，威之不足，然后刑之。故至于刑，则非王者之所贵矣。”{2}可以说，古代先皇作为中华文明后世发展的先导，首先以其楷模作用标榜了中国社会历史发展中施行仁政、慎用刑罚的治国思想。其次，西周时期由周公提出、在典籍文献中被称为“明德慎罚”的思想{3}，即彰明德教，慎用刑罚的思想，不仅承前性地说明西周的统治者与古代圣贤一样认为治理国家、立法、司法的指导思想和行动首先是实行怀柔政策，以德化教育人民，感化人民，在配合德教的同时，对于不听德教而触犯刑律者要慎重的使用刑罚{4}；而且，该治国思想和立法思想也启后性地对春秋时期的诸子百家产生了基础性的影响，并进而形成了中国此后近三千年的治国传统思想及法治思想。如一方面，作为最有代表性且对中国后期历代帝王统治思想形成钳制性影响的儒家先祖——孔子、孟子，首先就接受并弘扬了该思想。孔子说：“周监于二代，郁郁乎文哉!吾从周。”{5}“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”{6}“大道之行，天下为公，选贤与能，讲信修睦；”{7}而且，在继承西周“明德慎罚”思想的基础上，孔子将“德”治发展为“礼”治。他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”{6}“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”{8}。与孔子一样，孟子也主张仁政。但他认为，虽然人都有仁、义、礼、智四心，但这四种道德“庶民去之，君子存之”，因此他更主张对人民的教化，以使“父子有亲、君臣有义，夫妇有别，长幼有序、朋友有信”，从而最终使“人人亲其亲，长其长，而天下平”{9}。而关于德和刑的关系，孔子认为，“子为政，焉用杀？”“不教而杀谓之虐”。虽然并不否定刑罚，但孔子认为刑罚的运用要以