法律知识简析预备反诉制度.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 预备反诉制度简析 　　许尚豪 徐清霜 　　预备反诉是指被告针对原告的本诉请求提出抗辩意见之后，为了防备其抗辩意见不被法院认可，而在假定法院确认原告本诉请求的基础上提出的反诉。如原告以买卖合同无效为依据在本诉中要求被告返还房屋，被告则以该买卖合同有效提出抗辩，要求法院驳回原告的本诉请求;同时，为了防备原告合同无效的本诉请求在诉讼上被法院所确认，被告为此假定原告本诉请求被法院所支持时，要求原告赔偿因买卖合同无效而造成的损失的反诉。预备反诉实际上是一种假定状态下程序防范措施，为被告在诉讼程序上构建起一道新的防线，增强反诉的程序价值和对被告的保护功能，客观上实现了原告起诉权和被告反诉权在程序上平衡设置。 　　一、预备反诉的法律特征 　　1.状态的预备性 　　所谓状态的预备性是指预备性反诉虽然最终可能是作为一个独立的诉出现在诉讼程序之中，但它并不是从一开始就处于活性状态，而是处于一种休眠状态，等到被告对本诉的抗辩意见被法院否定之后，才被激活，成为诉讼程序中现实的诉。状态的预备性主要是从反诉提起之初的时间点对预备反诉的存在状态进行的描述。实际上，预备反诉在诉讼程序进展的过程中，要经历三种不同的生存状态：第一种是休眠状态，即作为被告的防范性备用程序措施，处于待命中;第二种是现实状态，即当被告对本诉的抗辩意见被否定后，其作为被告的替补性程序救济手段出现在诉讼程序之中，成长为一个现实的反诉;第三种是消失状态，当被告对本诉的抗辩意见被法院认可后，被告的请求即获得满足，这种情况下，作为补救性备用措施的反诉就失去了其存在的意义，归于消灭。 　　2.前提的假定性 　　在预备反诉提起之时，无论是原告的诉讼请求，还是被告的抗辩意见，在法律上都处于不确定状态，被告之所以在此时提起预备反诉，主要是为未来当其抗辩意见被法院否定时设置一个程序上的应对预案。因此，预备反诉提起的前提就是被告对于其不利诉讼状态所作出的假想和设定，如果没有这种假定，被告就不会提起预备反诉。应当说，前提的假定性是预备反诉最为明显的法律特征，反诉的预备性就主要体现在对于假定情况所进行的预备和防范。 　　3.请求的顺位性 　　虽然说预备反诉是一个独立的诉的形态，但就被告对于本诉原告诉讼请求的防御和攻击措施来看，其地位低于被告对本诉的抗辩意见，也就是说，抗辩意见与预备反诉地位有主次之分、轻重之别，对于本诉的抗辩意见处于先行地位，被告在诉讼程序中首先选择这一方法否定或弱化原告的诉讼请求，只有当这一主位方法被法院认定不当时，才会采用作为备选方案的反诉，请求法院对反诉请求进行审理。请求的顺位性，同时还意味着抗辩意见与反诉的相互排斥，二者只能择一按顺次先后存在，而不能同时存在。 　　二、预备反诉性质辨析 　　对于预备反诉在诉讼程序上的性质定位，历来存在争议，下面就两种主要观点进行简要辨析： 　　1.预备反诉是否为附条件的反诉 　　对于诉讼请求能否附条件，学者之间存在一定的争议。一般来说，诉讼程序应力求确定，诉的声明应当明确而一定，因此原则上诉讼请求不允许附条件，但有学者认为反诉作为一种诉的合并是由于被告追加请求所引起的，即使作为本诉系属的法院在受理反诉之后，也并不能排除这种反诉请求在实现其最终目的而于裁判之前具有某种或然性，为了保障程序的连续性与程序的救济性，学理上，在被告提出相应的抗辩之外,一般也允许被告提出预备性的反诉，因此，预备反诉是诉不得附条件的例外。 　　应当说预备反诉的提起是以被告抗辩不成立作为假定前提条件的，从这个角度将预备反诉归类到附条件的诉讼请求或反诉之中，并无不当之处。但应当看到，诉讼请求中的“附条件”主要是针对业已提起的诉讼请求的内容而言的，要求当事人所提起请求内容应当具体明确，不得附设条件;当事人是否提起诉讼或在何种条件下提起诉讼，仅仅是针对反诉提起的外部环境而言的，实际上是当事人程序处分权的应有内容之一，与诉讼请求是否附条件并非同一范畴的概念。从预备反诉的发展状态来看，其实际上亦不具备附条件的客观状态，因为在被告抗辩意见被否定之前，预备反诉本身并没有处于现实的运行状态之中，此时，尚谈不上附有条件;而当被告抗辩意见被否定之后，当事人的反诉处于现实的运行状态时，作为其生效前提的条件就失去了其程序上的意义。所以，预备反诉并不是一种典型意义上的附条件反诉。 　　2.预备反诉是否为诉的预备合并 　　所谓诉的预备合并，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。如果将反诉看作是一个独立的诉讼，那么，从形式上看，预