不当释明和其救济研究.pdfVIP

第二章 不当释明的界定 第一节 释明制度概述 释明制度作为民事诉讼法学领域一项规范和指导法官行使民事审判权的制度， 在很多大陆法系国家和地区都有了相对明确的规定。研究与设计我国的不当释眀救 济制度，首先需要明确释眀的概念、性质与根据。 一、释明制度的概念 “释明”作为民事诉讼法学领域的专门用语，最初源于1877年《德国民事诉讼 2 3 法》， 所谓释明，其原意是使本来不明了的事项明了化， 既包括了解释，又涵盖了 阐明。而释明制度，则是指规定法官向当事人 “释明”的制度，即在民事诉讼过程 中，法官就程序性事项的进展和控制向当事人告知说明；或者在当事人的声明或陈 述不当时，由法官从事实和法律的角度向当事人指出，以纠正该不当；或者在当事 人做出某种法律效果不明确的行为、可能对其权利产生实质性的影响时，法官向当 事人充分说明情况，以确定该行为是在当事人知晓真实情况和行为法律后果的前提 下做出的。4可见，法官释明的内容主要包括三大类，即程序性事项之释明、排除不 当陈述之释明以及确认真实意志之释明。 二、释明的性质 对于释明的性质，理论上主要存在权利说、义务说和职权说三种观点。权利说 认为释明是法院和法官的一项权利，然而权利说将释明权利赋予法官，而法官却不 是该权利的最终受益者，过于扩大法官的自由裁量权，容易从根本上背离释明制度 构建的目的。义务说将释明作为法院和法官的一项义务，认为法官应当在且仅在释 明情形出现时为释明行为，但是，根据权利与义务的对等性原则，与法官释明义务 2 1877 年《德国民事诉讼法》最早对释明作了规定。该法第 130 条规定：“审判长应当向当事人发问，阐明不明 确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实、声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。审判长应当 依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。” 3 江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，《诉讼法论从》第6 卷，第 321 页。 4 赵钢：《民事诉讼法学专题研究（一）》，中国政法大学出版社2006 年版，第 268 页。 3 相对等的是当事人接受释明的权利，当事人通过决定是否接受释明来决定法官是否 应当履行释明义务，由此便产生了一个矛盾，即在法官做出释明之前，由于当事人 诉讼能力的欠缺或者诉讼信息的不对称，他们极有可能完全不知道释明情况的存在， 自然也无法得知要求法官履行释明义务的权利，如此，接受释明的权利事实上被架 空了，法官的义务也无从得到监督履行。职权说认为释明是法院和法官的一项职权， 不仅包含权力，也包括职责，认为应当将释明上升到公权力的高度来对待，笔者同 意这一观点。首先，释明对于法官来说既是一种权力，也是一种职责。一方面，在 出现释明情形时，法官有权通过行使释明来将程序性事项告知当事人，以便于诉讼 程序的展开和控制；有权将诉讼进程中存在的不明确因素予以明确，将不恰当的事 实予以纠正；有权在考虑到当事人可能因为疏忽或者诉讼能力欠缺而放弃或者作为 某一行为，从而导致诉讼结果有失公正的时候，提示当事人以寻求其真实的意思表 示。另一方面，在对权力运用的过程中，释明也具有了职责的属性。法官的释明行 为已经不仅仅是私权利是否行使的问题，而是法官行使审判权时的社会责任。洛克 5而公共福利的最终 在《政府论》中提到政治权力行使的最终目标是为了公共福利， 实现始终离不开对司法公正的保障。行使释明的直接目标正是弥补当事人诉讼能力 的欠缺，以探求事实真相，保障司法公正得以实现。因此，依法进行释明成为法官 的一项社会责任，关系到司法公正和社会公共福利目标的实现。其次，将释明视为 法官的职权，能克服上述权利说和义务说的缺陷。将释明赋予公权力行使的严肃性 和强制性，能有效监督法官对释明制度的操作是否恰当。一方面，释明职权的行使 存在底线，只要出现了应当释明的情形，法官就必须做出相应的释明行为，这项强 制性规范，避免了由于当事人诉讼能力欠缺或者诉讼信息不对称造成的释明信息丢 失；另一方面，释明职权的行使存在上线，对这种职权应当给予制约，以防止不当 释明和腐败现象的产生，保证双方当事人平等诉讼的权利。 三、释明的