论具体行政行为的合法性和妨害公务罪_上海青浦区检察院.docVIP

论具体行政行为的合法性与妨害公务罪 发表日期：2012-03-16 周洁 摘要：近年来，妨害公务罪的案件数量在全国各地都呈现出不断上升的趋势，诱发的因素也逐渐多样化，其中由于执法行为具有瑕疵乃至违法而引起的妨害公务事件并不少见。由于妨害公务罪保护的客体是依法行使的公务行为，对于司法实践中出现的轻微违法的职务行为是否应该保护？对于因立法过于概括或赋予执法主体过宽的自由裁量权而导致的明显不公的执法行为，使用刑事手段惩罚相对人是否正当？本文将结合实例对“依法执行职务”的构成要件逐一展开论述，并对某一构成要件的缺失是否影响妨害公务罪的成立进行分析，从而达到正确适用法律的目的。 关键词：具体行政行为；构成要件；合法性；合理性 一、具体行政行为合法性的内涵 根据我国刑法规定，妨害公务罪是以职务行为的合法性为必要的。但是对于该合法性的解读，理论界却存在着否定说、肯定说和折衷说三种观点。否定说认为行政行为具有“完全公定力”，行政行为“一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或者个人予以尊重的一种法律效力；作为一种对世的法律效力,其实质是“经法定程序由法定机关推翻前”的合法性推定。”[①] “假设每个个体都可以直接对抗国家权威，会使社会滑向无政府状态。”[②]肯定说则认为，非法的行政行为实际上“对于国家主权意志的贯彻并无任何损伤可言,故自不具可罚性,而无本罪之适用。”[③]并且国家的权威是人民授予的，是为了保护人民的利益不受专制政府的侵害。若执行的是一些没有法律根据的，甚至是违反法律的、违背人民利益的事，群众反抗不能构成妨害公务罪。[④]德国刑法第113条也明确规定妨害公务罪必须以在“合法执行职务中”为要件。[⑤]提倡“折衷说”观点的学者认为，从本质上来说，维护行政行为的公定力与维护公民的权益是能够融合的，关键是如何在刑法领域内平衡国家权威、国家利益与国民个人合法权益的问题，因此有学者从限制权力滥用角度提出了“有限公定力”学说。该学说将维护行政行为的公定力与公民个体安危这两种价值融合在一起，指出行政行为的公定力并非绝对的，行政行为在“自始无效的情形下”，行政相对人是可以予以抵抗的；驳斥了“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度、否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。[⑥]但同时兼顾了行政行为代表国家意志的权威性以及个人对集体安定秩序的欲求，认为不能严格地解释适法性,除职务行为有明显、重大瑕疵,欠缺适法性以外,如果仅仅是在执行方式上有微小瑕疵或未违背法律的严格规定,应解释为适法。[⑦] 笔者认为，“折衷说”是顺应现代行政基本理念的，对保障公民权益不受行政权的恣意侵害具有重大的意义。“有限公定力理论”也是德国、日本等国家行政法的主流学说，例如德国《行政程序法》第44条第1款规定,“行政行为具有严重瑕疵,该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者,行政行为无效。”[⑧]我国目前最具影响的一些行政法学教科书基本上对抵抗权均持肯定态度。例如，罗豪才教授主编的《行政法学》认为，对于某些无效行政行为，“行政相对方有权抵制而不予执行”。[⑨]姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》认为，对无效行政行为，“相对人可视之为无效，有限国家机关可宣告该行为无效”；而且，对于有些行政行为，相对人“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。按照这种理解，对无效行政行为的抵制，不仅是一种权利，而且是也一种义务。[⑩] 二、具体行政行为的适法依据 探讨具体行政行为的合法性，首先需要明确的是该处所指的“法”具体包括哪些规范性文件。针对这一问题，目前并无相关的立法解释。但笔者认为，根据行政诉讼法的规定以及参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的相关内容：（1）法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及相应的解释可以作为行政审判的法律依据，规章及相应的规章解释参照适用；（2）被诉具体行政行为依据的国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。实际上，将县级以上政府或者主管部门颁布的规范性文件纳入该处“法”的外延中，也是根据我国行政执法实际情况作出的司法变通，但此类规范性文件必须要合法、有效、合理且适当，那么依据该文件作出的具体行政行为才具有合法性。 三、具体行政行为合法性的构成要素 上文已提到行政行为的公定力应该有所限制，在行政行为具有明显、重大瑕疵时，其合法性应予以否定。但具体到行政行为的诸多构成要素，如何认定“明显、重大瑕疵”，则需要结合合法行政行为的构成要素进一步展开论述。 （一）权限来源合