情节犯若干问题分析.pdf

内容摘要 情节犯是我国刑法中特有的一种犯罪类型。在我国刑法规定的犯罪中 占有很大的比重，历来为理论界和实务界所关注，但就目前的研究现状来 说，对这个问题进行系统研究的文章还比较少，同时研究的前提和理论上 的分歧比较大。因此，全面而深入地研究情节犯，对于完善我国刑法犯罪 形态论、促进刑事立法司法、推动正确对待情节犯的功能与作用具有不可 忽视的理论价值和实践意义。 本文共分五个部分，约三万三千字。 第一部分是情节犯绪论 。研究情节犯必须把情节概念搞清楚。而关 于情节的概念 ，学术界有很多观点，笔者对各种观点进行评析，并提出 自己的观点，即我国刑法中的情节，是指刑法规定的或者基于刑事政策的 考虑对定罪、量刑、行刑产生影响并反映行为的社会危害性和行为人的人 身危险性及其程度的各种主客观事实。但是本文情节犯之情节的范围要远 远小于上述情节概念的界定。情节犯之情节的特征主要表现在定罪的立法 模式上，即刑法分则明文规定的对犯罪的认定起到决定性作用的情节，其 功能在于区分情节犯的成立与否。关于情节犯的概念，学术界有犯罪成立 标准说与犯罪既遂标准说之分，笔者认为情节犯是指我国刑法分则中明确 规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求的犯罪类型， 不包括情节加重犯、情节减轻犯、情节特别加重犯。它具有法定性、表现 形式多样性、表述上的模糊性、范围广泛性、罪过复杂性等特征。文章还 简要阐述了情节犯的立法表现。 第二部分是情节犯与犯罪构成理论问题。笔者首先讨论了情节犯的犯 罪构成方面的问题。学术界认为情节犯的犯罪构成方面的问题，主要在于 情节是否为犯罪构成要件。笔者认为情节犯的犯罪构成问题主要集中反映 在“情节严重（情节恶劣）”在犯罪构成中的地位和作用方面，认为情节 犯中的“情节严重（情节恶劣）”是我国刑法中犯罪构成的要件，具体表 现在定罪情节与犯罪构成要件的关系以及“情节严重（情节恶劣）”与大 陆法系刑法理论中的可罚的违法性和客观处罚条件的关系。笔者认为，“情 节严重（情节恶劣）”在我国当前的犯罪构成框架下无法且无必要直接移 植大陆法系的刑法中可罚的违法性理论和客观处罚条件，情节犯中的“情 节严重（情节恶劣）”在某种程度上起到了类似的作用。 1 第三部分是情节犯在罪刑法定视野中的命运问题。情节犯作为我国刑 法特有的一种犯罪类型，因其立法表述上的“模糊型”而招致诸多批评， 并据此认为情节犯不符合罪刑法定主义之明确性要求，是对罪刑法定主义 的冲击。笔者认为，“明确性”只能是我们至高的追求而无法达到终点的 海市蜃楼，“水至清则无鱼”的生活道理同样适用于刑事法治追求的基本 价值理念。无论从古典罪刑法定主义的人权保障精神，还是从现代罪刑法 定主义的社会保护要求来看，情节犯与罪刑法定主义都不相违背。情节犯 不仅不是对罪刑法定主义的冲击，恰恰相反，情节犯的存在与罪刑法定主 义是不相冲突的，情节犯的存在正是对罪刑法定主义的正确诠释，并且情 节犯的存在满足刑法谦抑性要求。 第四部分是情节犯的司法适用 。由于情节犯的“情节严重（情节恶 劣）”的模糊性 ，司法实践中在认定情节犯上存在很多问题，例如情节犯 之“情节严重”的解释主体的多元性，解释内容的任意化，情节犯之“情 节严重”入罪化思想泛化等，从而在司法实践中存在诸多难以解决的问题， 对合理限制司法者特别是法官的自由裁量权也无益处。因而，笔者认为， 在当前情况下，对情节犯的司法适用必须把握几项基本原则，也就是说， 在司法实践中，如何认定“情节严重（情节恶劣）”的问题。文章还对情 节犯与我国刑法第13 条“但书”的司法适用展开论述，笔者认为，“但书” 把定量因素明确引进到犯罪的一般概念之中，情节犯就是这种包含定量因 素的典型犯罪构成模式。情节犯在某种程度上说就是我国刑法总则中犯罪 概念的具体反映，但是，情节犯的存在又具有独立价值和意义。 第五部分是情节犯的立法检讨及完善。情节犯作为一种立法例，关于 它的利弊有很多观点，学界对它的存废也是各执一端。笔者认为，一方面， 情节犯有存在的必要性，即情节犯本身制度的设置，另一方面，情节犯制度 本身是应该肯定的。但是，由于情节犯在我国刑事立法上具有一定的随意性， 缺乏必要的科学分析和论证，而且在表述上也存在一定的不周延性和不同 一性。所以，笔者在肯定情节犯存在的前提下，对情节犯立法上存在的问 题进行了评析，并对情节犯的立法完善提出了一些建议，以期对司