《一般有效，例外无效：非金融机构企业之间借款合同效力的应然安排》.pdfVIP

社会科学 2011年第 11期 龙著华：一般有效，例外无效：非金融机构企业之间借款合同效力的应然安排 一 般有效，例外无效： 金融机构企业 之间借款合同效力的应然安}{乍 龙著华 摘 要：对合 同效力的认定，是处理非金融机构企业之间借款合同纠纷 时必须解决 的问题。现行金融管理政策和司法实践对非金融机构企业之间借款合 同效力的否定性评 价 ，倒逼非金融机构企业之间的借款多以变异方式出现 。但是，这种否定评价存在诸 多 值得商榷之处，相关司法实践也造成 了一些法理 困惑。 “一般有效，例外无效”应是重 构非金融机构企业之 间借款合 同效力制度的理性选择。 关键词：非金融机构企业 ；金融业务；借款合同；效力 中图分类号：D912．28 文献标识码 ：A 文章编号 ：0257．5833(2011)11-0090-07 作者简介 ：龙著华，广东外语外贸大学法学院教授 (广东 广州 510420) 一 、 非金融机构企业之间的借款及其主要形式 非金融机构企业之间借款合 同，是指非金融机构的法人企业之间、非法人企业之间以及它们 相互之间，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受方在约定的期间内归还相同数量的 本金，同时支付一定数量的利息或利润而产生的民事关系。 由于现行金融管理政策和规章禁止非金融机构企业之间的借款 ，因此 ，直接以借款合同形式 表现出来的企业借贷关系比较容易受到关注和否定 ，也正因如此 ，非金融机构企业之间的借款， 多表现为以下诸种相对 比较隐蔽的方式 ： 以联营形式表现的借款关系。在上个世纪八十年代末、九十年代初，一些东部沿海地区的企 业在高速发展的同时，感到了空前的资金压力。为了解决融资需求，一些企业借联营之名行借贷 之实 ，即与有意出借资金的企业之间签订所谓联营协议 ，约定双方共同经营某一项 目，但是对方 只负责出资，不参与具体经营活动，且无论该项 目盈亏状况如何 ，出资方均按期收回本息，或按 期收取固定利润。 以委托理财形式表现的借款关系。作为一种资产经营方式 ，委托理财是指企事业单位或者个 人将其 自有资金委托给具备委托理财资质的机构，用于投资证券、期货业务，所获收益按约定进 行分配的行为。实践中，该方式被异化为非金融机构企业之间借款的替代品，即不具备相应委托 理财资质的企业为了解决 自身资金需求，以保证本金、高额 回报等手段诱惑其它企业将资金委托 自己进行所谓投资管理，承诺无论盈亏均保证委托人的本金安全，并获得约定的利润 回报。 以债券买卖等形式表现的借款关系。即先由实质上的资金出借方向借款方支付双方约定数量 的资金将所谓债券买入 ，待约定时间届满之后借款方再 以对方支付的本金数加一定利息 (或者 收稿 日期：2011-08—2O 90 社会科学 2011年第 11期 龙著华：一般有效 ，例外无效：非金融机构企业之间借款合同效力的应然安排 利润)将债券买回。但在交易过程 中，双方给付和收回的只有货币，并无所谓债券的交付，或 者用于交易的债券根本就不存在。 以货物买卖形式表现的借款关系。即企业之间签订形式上的买卖合同，约定买方 向卖方交付 货款 ，合同履行期限届满后再 由卖方向买方购 回同一标的物。但双方 自始就无交付标的物 、转移 标的物所有权 的意思，甚至被用于买卖的标 的物根本就不存在 。 以融资租赁形式表现的借款关系。所谓融资租赁合同是出租人根据承租人对 出卖人、租赁物 的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。但在实践中，会出 现这种情况：出租人并不具有相应经营资质，其出资为借款人购买租赁物后，在提供给承租人 (即借款人)使用的同时，把租赁物的所有权简单地一并转让给承租人 ，承租人只须承担一次性 或者分期付清租金的义务，其实质相当于出租人为承租人垫付货款，承租人承担还款义务。 以投资协议形式表现的借款关系。即约定双方共 同投资于某一项 目，约定期限届满之后 ，不 论投资项 目盈亏如何，其中一方 (出资方)都要收回本金和利润，且对该项 目不承担任何民事 责任 。严格来说 ，这属于以联营形式表现的借款关系的一种特殊情形。 以存单形式表现的借贷关系。根据