民营企业经营中的法律风险防范.docVIP

民营企业经营中的法律风险与防范 固定收益，属于所谓的“干股”股东（与民间借贷的区别、关于利息的约定、区分是否属于非法集资的政策界限《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。）。但是企业同民营企业联营，又收取固定收益的，在司法上往往被认定为企业间相互借贷，直接违反了“禁止企业间相互借贷”的规定，这样的约定构成所谓的“保底条款”，不具有法律效力。由此可见这种“借贷”公司的法律危险性。 5、“家长制”公司与“治理低效” “家长制”企业到底是否能够行得通？对此并无定论，但是“家长制”的经营方式却是人们普遍反对的。虽然家长制集中力量办大事，也确实在民营企业大原始积累过程中表现出了巨大优势，但对于企业的长远发展，特别是入世后对非公有制经济的挑战来看，这一管理模式的劣势日益显现。 首先从决策的角度看，家长的经验可能不是财富，而是包袱，一旦一个人投资决策失误，整个家族企业就可能很快跨掉。家族管理下的企业安全度过“婴儿期”,企业规模不断扩大，而权利却更加集中，缺乏约束机制，企业内部缺乏民主气氛，这使企业决策风险加大，很难做到企业决策的科学化、合理化。决策权和管理权集中在一个人手里，没有人约束，没有人监督，就容易出现决策失误。同时企业决策者事务缠身，家族企业的老总大包大揽，很难考虑战略问题，随着企业的发展，分工越来越细，创业者不可能是全才，应当合理发挥专业人才的优势。 更为重要的是，对于一个大的企业，完全由一个人操纵是非常危险的事情。如果一个企业由一个人掌控，那么这个企业就必然没有内部管理制度，即使有，也无法真正发挥效力，因此，企业各方面处于企业家个人情感的控制下，完全没有制度的规范和保证，就无法与现代商业社会接轨，同时也无法被外部的法律社会所接受。但是在现代社会，无法想象一个企业不同其他企业进行交易。 家族制企业的根本法律风险体现在违反《公司法》的原则，没有建立起分权制衡的科学机制，无法形成有效的公司治理结构，违背企业发展壮大的客观规律。 （三）风险防范措施与法律对策 1、按照公司法的要求，从根本上规范公司的设立行为 公司设立是指发起人按照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法律人格而必须采取的一系列法律行为的总称。设立过程也就是孕育公司的过程，公司这一市场主体不是骤然出现的，在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。即在设立公司的过程中，公司发起人是否对打算设立的公司进行了充分的设计，是否对公司设立过程有了充分的认识和计划，是否对公司进行了充分出资，以及发起人是否具有相应的资格，这些都关系到拟设立公司是否有一个合法、规范、良好的设立过程。如果在公司设立之初，即存在法律上的瑕疵，那么必然为公司的运作埋下隐患。这种法律的畸形虽然并不一定会引发法律危机，但只要得不到消除，必然作为一种法律风险而长期存在。 因此，为了避免将法律的风险带入公司的经营过程，从公司设立之初就应当充分注意规范运作，避免如同上文所述“幼子”公司的出现。公司设立不可避免涉及各种法律问题，处理不当不仅可能为企业埋下法律风险，而且在公司设立之际，就可能引发各种法律纠纷，因此，为了塑造法律上完全健康的公司实体，可以考虑聘请专门的服务机构和专业人员进行公司注册，利用“外脑”的专业知识和经验，避免将法律隐患带入公司体内。 对已经开展实质运作的公司，应果断修改公司章程，将以前不规范的地方纠正过来，避免将潜在风险演变成企业危机。 2、避免公司与其出资人的人格混同 在公司组织和经营过程中，我们也应当牢记，公司与公司出资人或与其他公司在财产、人事经营等方面发生混同，即可能导致公司人格的丧失。为了避免这种情况发生，我们也应当同公司股东或其他公司做到帐目清晰，从资产、经营和人事等各方面同家庭、其他公司划清界限，避免混同，唯有如此，才能做到规范经营，保住公司的独立法人资格。 对于大多数的民营企业家来说，这样的要求甚至有一点过分。他们习惯了生活在公司，从公司帐目上开支，这种公私不分的作法，很多人可能会理直气壮，但这种习惯作法是无法被现代商业法律规则所接受的。如果民营企业家坚持这种作法，其代价就是无法使用公司这种现代的商业工具，更得不到“有限责任原则”的保护。 另外，民营企业家在筹划企业集团安排过程中，实施企业战略规划的过程中，也应当注意，不要落入“牌子”公司的模式。作为替代方式，可以考虑设立分公司作为核心公司向其他领域或者地区延伸的触角，而不是设立独立的公司，但同时又将其业务、资产、人事、管理等高度统一到核心公司之下。如果在企业的核心公司之外，尚有多个的公司实体，就必须处理好核心公司和这些公司